АПЕЛЛЯЦИОННЫЙ СУД ЗАПОРОЖСКОЙ ОБЛАСТИ
Дело № 11 -1194/2006 г. Председательствующий в 1 инстан.
Категория 395 Ревуцкий С.И.
УК Украины Докладчик 2 инстанции
Бараненко ЛЯ.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
17 июля 2006г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего: Бараненко Л.Я. Судей: Алейникова Г.И., Жечевой НИ. С участием прокурора: Говорухи Е. А. Осужденного: ОСОБА_1
рассмотрев в открытом судебном заседании в г.Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, на приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 25 апреля 2006 года.
Этим приговором
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, гражданин
Украины, уроженец г.Запорожья, с неполным средним образованием, женатый, не работающий, проживающий в АДРЕСА_1 ранее судимый:
- 17.08.1993г. Жовтневым райсудом г. Запорожья по ч.1 ст. 140 УК Украины на 6
месяцев ИТК с отсрочкой на 1 год;
-21.11.1994г. Жовтневым горсудом г.Запорожья по ч.2 ст. 140,43 УК Украины на 4 года лишения свободы;
· 26.09.2000г. Жовтневым райсудом г.Запорожья по ч.2 ст. 140 УК Украины на 3 года лишения свободы условно на 2 года;
· 19.02.2001г. Орджоникидзевским райсудом г.Запорожья по ч.2 ст. 185, 71 УК Украины на 3 года 1 месяц лишения свободы, освободился 30.06.2004г. по отбытии,
осужден по ст. 395 УК Украины к аресту на срок 5 месяцев 21 день, исчисляя срок наказания с 04.11.2005 года; по ч.2 ст.307 УК Украины - оправдан. Находится на подписке о невыезде.
Как указал суд в приговоре, ОСОБА_1 в первых числах сентября 2004 года в дневное время, находясь в районе пересечения ул.50 лет СССР и Мелитопольского Шоссе г.Бердянска, возле гаражей обнаружил куст дикорастущей конопли. После чего с целью изготовления из нее наркотического средства для личного потребления, ОСОБА_1сорвал с растения одну ветку с листьями и завернул ее в бумажный сверток. С целью просушки конопли положил сверток за гараж 15.09.2004г. примерно в 15-30 час, ОСОБА_1подошел к вышеуказанному гаражу, где взял сверток с ранее сорванной и высушенной им коноплей, измельчил листья конопли руками, изготовив, таким образом, наркотическое средство пригодное для потребления. Полученное наркотическое средство
ОСОБА_1 завернул в бумажный сверток, положил его в карман своих брюк, где продолжил незаконно хранить его без цели сбыта. После этого, ОСОБА_1 направился в сторону ул.Дюмина, где, примерно в 16-30 час, он, находясь возле магазина «Сармат», расположенного по ул.Дюмина, 31 в г.Бердянске, в ходе реализации оперативной закупки, по просьбе ОСОБА_2, незаконно сбыл ему за 15 грн. все количество наркотического средства. Приобретенное наркотическое средство ОСОБА_2 выдал работникам милиции. ОСОБА_1 был задержан работниками милиции, которые, находясь в Бердянской ГО УМВД, произвели смывы с рук ОСОБА_1
Согласно заключения эксперта № 174 от 20.09.2004г. выданное ОСОБА_2. сухое измельченное вещество растительного происхождения серо-зеленого цвета весом 1,84г является особо опасным наркотическим средством - каннабисом (марихуаной). В наслоения веществ серого и зеленого цветов, содержащихся на ватных тампонах со смывами с рук ОСОБА_1, обнаружены следовые количества наркотических веществ конопли - каннабиноидов.
По представлению Софиевской исправительной колонии № 55 постановлении Вольнянского районного суда Запорожской области от июня 2004 годаОСОБА_1. был установлен административный надзор по месту жительства после его освобождения из мест лишения свободы сроком на 1 год со следующими ограничениями:
1) регистрация в ОВД - 4 раза в месяц;
2) запрет выхода из дома с 23.00 до 5.00;
3) запрет выезда за территорию города.
С постановлением об установлении ограничений поднадзорному ОСОБА_1был ознакомлен под роспись.
Находясь под административным надзором, ОСОБА_1 с 27 января 2005 года самовольно, с целью уклонения от административного надзора оставил место своего постоянного жительства по адресу: АДРЕСА_1, выехал за пределы г.Бердянска и проживал по адресу: АДРЕСА_2, в связи с чем не являлся для регистрации в Бердянский ГО УМВД Украины в Запорожской области. 4 ноября 2005 года ОСОБА_1 был задержан сотрудниками милиции г.Запорожья. Все это время он умышленно скрывался от административного надзора, о своем местонахождении в Бердянский ГО УМВД Украины в Запорожской области не сообщал, чем нарушил установленные в отношении него ограничения административного надзора, указанные в п. п. 1-3 постановления Вольнянского районного суда Запорожской области от 3 июня 2004 года.
В апелляции прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, просит приговор суда в части оправдания ОСОБА_1 по ч.2 ст.307 УК Украины отменить в связи с несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела и неправильным применением уголовного закона, а также в связи с несоответствием назначенного наказания степени тяжести преступления и личности осужденного.
Выслушав докладчика, осужденного ОСОБА_1 возражавшего против апелляции, мнение прокурора, полагавшего приговор отменить, дело направить на дополнительное расследование для устранения противоречий на которые сослался суд оправдывая ОСОБА_1 по ст.307 ч.2 УК Украины, изучив материалы дела, коллегия судей пришла к выводу, что апелляция подлежит частичному удовлетворению, приговор суда - отмене, а дело направлению на дополнительное расследование.
Приговор суда не соответствует требованиям процессуального закона,
Так, в мотивировочной части приговора полностью изложена формулировка обвинения по ст.307 ч.2 УК Украины, затем, суд излагает исследованные судом доказательства, критически их оценивает и приходит к выводу о недоказанности передачи
наркотического средства ОСОБА_1 ОСОБА_2 после чего приходит к выводу об отсутствии состава преступления в его действиях.
Такое построение оправдательного приговора с указанием формулировки обвинения в его мотивировочной части противоречит требованиям ст.ст.323 - 324 УУПК.
Кроме того, вывод суда об отсутствии состава преступления в действиях ОСОБА_1 не вытекает из материалов уголовного дела и противоречит исследованным и приведенным в приговоре доказательствам.
ОСОБА_1в судебном заседании виновным себя не признал и показал, что в первых числах сентября 2004 года в дневное время он, находясь в районе пересечения ул. 50 лет СССР и Мелитопольского Шоссе г.Бердянска, возле гаражей обнаружил куст дикорастущей конопли, который сорвал, просушил, измельчил листья и носил в карман своих брюк для собственного употребления. Встретил в г. Бердянске своего знакомого ОСОБА_3, который был еще с двумя незнакомыми ему парнями, один из которых впоследствии оказался ОСОБА_2., поскольку ему необходимо было в тот день явиться на отметку в Бердянский ГО УМВД и он не хотел туда идти с наркотическим средством при себе, он попросил ОСОБА_3 оставить подержать пакет с наркотиками у себя до возвращения из милиции. По предложению Картанова наркотик временно оставили ОСОБА_2 возвратившись в кафе возле Центрального рынка, где договорились встретиться с ОСОБА_2. и сопровождавшим его парнем, но тех на месте не оказалось. Они некоторое время подождали и вскоре появился ОСОБА_2, с которым они пили пиво и тот положил 15 грн. на стол в качестве оплаты за выпитое пиво, после чего появились работники милиции и задержали его.
Свидетель ОСОБА_2 в судебном заседании относительно обстоятельств дела пояснял, что 15 сентября 2004 года участвовал в проведении оперативной закупке наркотического средства у ОСОБА_1 в районе автовокзала г.Бердянска, до этого его не знал, работники Бердянского ОБНОН показали ему фотографию, приобрел за 15 гривен у ОСОБА_1 марихуану, которую выдал своим коллегам в присутствии понятых. С ОСОБА_1договорился о повторной встрече. В этот же день ОСОБА_1был задержан, у него обнаружили и изъяли деньги.
Свидетель ОСОБА_4. подтвердила суду свое участие в качестве понятой при осмотре денежных купюр в кабинете Бердянского РО УМВД, при выдаче этих купюр незнакомому ей мужчине, (ОСОБА_2.), возле гостиницы «Бердянск», при выдаче возвратившимся ОСОБА_2. свертка с марихуаной и при задержании другого мужчины, впоследствии оказавшимся ОСОБА_1, возле мусорных контейнеров в районе Центрального рынка, где у него были изъяты денежные купюры, которые ранее были выданы ОСОБА_2.
Судом также исследованы материалы дела, подтверждающие факт проведения контрольной закупки: акт выдачи денежных средств ОСОБА_2. (т.1 л.д.4); протокол осмотра покупателя ОСОБА_2 (т. 1 л.д.5); протокол осмотра и изъятия наркотического средства, выданного ОСОБА_2. (т.1 л.д.6); протокол осмотра места происшествия и изъятия у ОСОБА_1. трех купюр по 5 грн. каждая возле гостиницы «Бердянск» (т. 1 л.д.7); протокол осмотра и изъятия, в ходе которого у ОСОБА_1 производились смывы с рук (т.1 л.д. 8), а также показания допрошенного в качестве подозреваемого ОСОБА_1, не отрицавшего, что действительно передал ОСОБА_2. марихуану по просьбе присутствовавшего при этом его знакомого ОСОБА_6, никаких денег при этом он не брал, а лишь по возвращению с Андреем в кафе возле Центрального рынка ОСОБА_2 передалОСОБА_1. 15 грн., чтобы тот расплатился за пиво, после чего он был задержан работниками милиции (т1 л.д. 18).
Согласно выводам суда имеющиеся существенные противоречия, возникшие при проведении оперативной закупки наркотического средства у ОСОБА_1,
невозможно устранить в ходе судебного следствия, показаниям свидетелей ОСОБА_2, ОСОБА_4. и ОСОБА_5. судом дана критическая оценка и принято решение об оправдании ОСОБА_1 в связи с отсутствием в его действаия состава преступления..
Кроме того, судом установлено, что при проведении оперативной закупки наркотического средства у ОСОБА_1 присутствовал свидетель - неустановленный парень по имени ОСОБА_6, установить личность которого не представилось в связи с «отсутствием его полных анкетных данных».
Изложенные выше обстоятельства позволили суду сделать вывод о том, что наркотическое средство - марихуану ОСОБА_1 передал ОСОБА_2. по просьбе неустановленного свидетеля по имени ОСОБА_6 на время, пока ОСОБА_1сходит на отметку в Бердянский ГО УМВД и вернется в кафе возле Центрального рынка чтобы забрать наркотик, что по своей сути не является сбытом наркотического средства и прийти к выводу о недоказанности цели передачи наркотического средства ОСОБА_1. ОСОБА_2 момента передачи денег за наркотическое средство, самого наличия такой передачи.
Далее суд, на основании ст.62 Конституции Украины, пришел к выводу о недоказанности вины ОСОБА_1 по предъявленному обвинению в части совершения им преступления, предусмотренного ч.2 ст.307 УК Украины, а следовательно отсутствии в его действиях состава указанного преступления, необходимости его оправдания по этому обвинению.
Такой вывод суда является преждевременным и не вытекает из материалов дела.
Судом не учтены первоначальные показания ОСОБА_1 относительно добровольной передачи наркотического средства ОСОБА_2 и парню по имени ОСОБА_6, по просьбе последнего, которые независимо от того получил ли он 15 гривен за передачу наркотических средств либо как угощение за выпитое совместно пиво, не исключают наличия состава преступления в его действиях ( л.д. 18)
Вместе с тем, принимая во внимание, что протокол изъятия трех купюр по пять гривен у ОСОБА_1 оформлен с нарушением требований закона и значится по материалам дела, как протокол «осмотра места происшествия»( л.д. 7), поэтому указанное обстоятельство нуждается в дополнительной проверке.
Согласно материалам дела между передачей наркотического средства ОСОБА_1- ОСОБА_2 обнаружением и изъятием денег у ОСОБА_1 имеется разрыв во времени, исчисляемый 25 минутами, а по показаниям осужденного он передавал наркотические средства Семенову на хранение лишь на время, указанные обстоятельства также нуждаются в дополнительной проверке.
Это утверждение осужденного не проверялось в ходе досудебного следствия, однако принято судом как одно из оснований оправдания ОСОБА_1
Кроме того, по утверждению ОСОБА_1. во время передачи наркотического средства на хранение ОСОБА_2. с ним рядом находился ОСОБА_6, установить место проживания которого в ходе судебного следствия не представилось возможным. Не исключает категорически присутствие этого ОСОБА_6 и ОСОБА_2, поэтому в ходе дополнительного расследования необходимо принять меры установлению личности этого ОСОБА_6 и допросить его в качестве свидетеля.
В процессе дополнительного расследования необходимо устранить противоречия, связанные с передачей наркотического средства и получением за него денег, установить время передачи денег, после чего в зависимости от установленного, принять правильное решение.
С учетом изложенного, руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.
Приговор Бердянского горрайонного суда Запорожской области от 25 апреля 2006 года в отношении ОСОБА_2 в части его оправдания по ст. 307 ч.2 УК Украины отменить, дело в этой части направить прокурору города Бердянска Запорожской области для проведения дополнительного расследования.