Справа №11-900 2010 р. Категорія: ст. 307 ч. 3 КК Укр.
Головуючий у суді 1-ї інстанції Венгрин О.О.
Доповідач Ляліна Л.М.
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ВІННИЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Вінницької області в складі:
головуючого-судді Слободяна К.Б.
суддів: Ляліної Л.М., Зайцева В.А.
за участю прокурора Фінца Д.Г.
захисника ОСОБА_2
розглянула 7 жовтня 2010 року у відкритому судовому засіданні у м. Вінниці кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь у суді із змінами; адвоката ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Староміського районного суду м. Вінниці від 15 липня 2010 року, яким
ОСОБА_3,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
раніше судимий 27.11.2007 р.
Староміським райсудом м. Вінниці
за ст. 309 ч. 1 КК України до 1 року
обмеження волі. Згідно ст. 75 КК України
звільнений від відбування покарання з
іспитовим строком 1 рік,
засуджений за ст. 307 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією майна; за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів призначено покарання 9 років 2 міс. позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
Відповідно до ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано не відбуте покарання за вироком Староміського райсуду м. Вінниці від 27.11.2007 р. і остаточно призначено ОСОБА_3 покарання 9 років 5 міс. позбавлення волі з конфіскацією всього майна.
ОСОБА_4,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
раніше судимий 11.02.2009 р.
Староміським райсудом м. Вінниці
за ст. 185 ч. 1 КК України до штрафу
в прибуток держави в сумі 850 грн.,
засуджений за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 75 КК України його звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, з покладенням обовязків згідно ст. 76 КК України.
Вирок Староміського суду м. Вінниці від 11.02.2009 р. виконувати самостійно.
Стягнуто з ОСОБА_3 та ОСОБА_4 на користь ОСОБА_6 6400 грн., ОСОБА_7 1148 грн., ОСОБА_8 3750 грн., ОСОБА_9 3515 грн. 62 коп. матеріальної шкоди.
Вирішено питання з речовими доказами.
Стягнуто з ОСОБА_3 1277 грн. 76 коп.; з ОСОБА_3 і ОСОБА_4 12016 грн. 20 коп. судових витрат на користь НДЕКЦ ГУМВС України у Вінницькій області за проведення експертиз.
Як встановлено вироком суду, 14.11.2008 р. ОСОБА_3 повторно, за попередньою змовою групою осіб незаконно зберігав і збув особливо небезпечний наркотичний засіб – героїн, в кількості 50 г, відсотковий вміст героїну складає 71,42%, масою 35,4265 г, в особливо великих розмірах, а саме: будучи судимим за ст. 309 ч. 1 КК України, ОСОБА_3 вступив в попередню змову з невстановленою слідством особою про те, що ця особа надасть йому 50 г наркотичного засобу героїну, а він особисто збуде цей героїн за 34000грн. громадянину «К», з яким ОСОБА_3 теж мав попередню домовленість про збут наркотичного засобу. За отримання для продажу наркотичного засобу та подальший його збут ОСОБА_3 мав отримати 1000 грн., а гроші в сумі 34000 грн. мав передати невстановленій слідством особі.
14.11.2008 р. приблизно о 19:00 в районі автозаправної станції «Велс», що по вул. Немирівське шосе м. Вінниці ОСОБА_3 незаконно отримав від невстановленої слідством особи наркотичний засіб – героїн вагою 50 г. Незаконно зберігаючи пакет з героїном при собі в одязі, ОСОБА_3 переніс його в район гіпермаркету «Грош» по вул. Немирівське шосе в м.Вінниці. На розі вулиць Немирівське шосе – Чехова, з лівого боку по напрямку виїзду з Вінниці ОСОБА_3 зустрівся в автомобілі марки «Ніссан» з особою «К», якій збув отриманий від невстановленої слідством особи наркотичний засіб, за що отримав від особи «К» гроші в сумі 34000 грн.
Після збуту наркотичного засобу ОСОБА_3 був затриманий працівниками міліції і в нього вилучені гроші в сумі 34000 грн.
У громадянина «К» було вилучено пакет з порошкоподібною речовиною вагою 50г, яка згідно висновку експерта містить небезпечний наркотичний засіб – героїн, масою 35,3886 г, відсотковий вміст героїну складає 71,42 %.
Крім того, ОСОБА_3 повторно незаконно придбав і зберігав без мети збуту наркотичний засіб канабіс масою 19,37 г у висушеному стані, по місцю проживання у будинку по вул. Котовського, 12 с. Вінницькі Хутори, який 15.11.2008 р. було виявлено і вилучено працівниками міліції з футляру від бінокля, що зберігався у шафі в кімнаті.
Крім того, у лютому 2006 р. ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4, шляхом пошкодження вікна металевим ломом проникли в будинок по АДРЕСА_1, який належить ОСОБА_8, звідки викрали його майно на загальну суму 7931 грн. 70 коп.
В серпні 2006 р. вони ж аналогічним шляхом проникли в будинок по АДРЕСА_2, який належить ОСОБА_9, звідки викрали його майно на загальну суму 3515 грн. 62 коп.
В ніч з 13 на 14 вересня 2007 року ОСОБА_3 за попередньою змовою з ОСОБА_4 повторно, шляхом пошкодження вікна проникли в будинок по АДРЕСА_3, який належить ОСОБА_6, звідки викрали його майно на загальну суму 6801 грн. 72 коп., а також майно ОСОБА_7, який в той час займався в будинку ремонтом, на загальну суму 1148 грн. 62 коп.
В апеляції із змінами прокурор, що приймав участь в суді першої інстанції, просить вирок суду скасувати щодо ОСОБА_3, а справу в цій частині направити на новий судовий розгляд, мотивуючи апеляцію тим, що оперативна закупівля наркотичного засобу проведена не тим оперативним працівником із залученням особи під вигаданим прізвищем, якому це доручено, а іншим оперативним працівником із залученням іншої особи під вигаданим прізвищем. Крім того, невірно кваліфіковані дії ОСОБА_3 за ознакою повторність за ч. 3 ст. 307 КК України, а також помилково застосована ст. 71 КК України замість ст. 70 ч. 4 КК України.
В апеляції із змінами та доповненнями адвокат ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 просить вирок суду скасувати з поверненням справи на додаткове розслідування в звязку з однобічністю та неповнотою досудового та судового слідства, невідповідність висновку суду фактичним обставинам справи, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, неправильним застосуванням кримінального закону.
Відносно засудженого ОСОБА_4 вирок не оскаржено.
Заслухав доповідача, прокурора Фінца Д.Г., який підтримав апеляцію прокурора із змінами і просить вирок щодо ОСОБА_3 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд, адвоката ОСОБА_2, який підтримав свою апеляцію із змінами, просить її задовольнити, скасувати вирок відносно ОСОБА_3, а справу направити на додаткове розслідування; обговоривши доводи апеляцій, перевіривши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора із змінами підлягає частковому задоволенню, апеляція адвоката ОСОБА_2 задоволенню не підлягає.
Вина ОСОБА_3 в інкримінованих йому злочинах за ст. ст. 307 ч. 3, 309 ч. 2, 185 ч. 3 КК України доведена сукупністю доказів, перевірених судом.
Свідки ОСОБА_10 і ОСОБА_11, допитані в судовому засіданні, показали, що були запрошені працівниками міліції в якості понятих при огляді грошей, на які мали купуватись наркотики; покупця, якому вручили гроші. Біля магазину «Грош» вони, сидячи в автомобілі працівників міліції, спостерігали за автомобілем, в якому знаходились молоді люди, яких затримала міліція. В їх присутності були вилучені гроші у ОСОБА_3 і наркотичний засіб в іншого чоловіка.
З постанови начальнику відділу по боротьбі з організованою злочинністю від 29.10.2008 р. вбачається, що для отримання доказів злочинної діяльності, повязаної з незаконним обігом наркотичних речовин, постановлено провести без розшифровки з подальшою реалізацією та порушенням кримінальної справи оперативну закупівлю наркотичного засобу – героїну в кількості 200 грамів вартістю 2300 доларів США у ОСОБА_3 із затриманням останнього. Проведення оперативної закупівлі доручено оперуповноваженому УБОЗ УМВС Кершковському Р.Ю. із залученням особи чоловічої статі під вигаданим прізвищем (т. 1 а.с. 5).
Для проведення оперативної закупівлі наркотичної речовини у ОСОБА_3 на підставі постанови від 29.10.2008 р. зі спецрахунку ГУМВС України у Вінницькій області надавались кошти на проведення оперативних заходів, частину з яких 34000 грн. було видано начальнику відділу УБОЗ Карпенку В.В. (т. 4 а.с. 190).
Гроші оглянуті з участю понятих, в протоколі зазначено серію і номер кожної оглянутої купюри (т. 1 а.с. 6).
З акту огляду покупця вбачається, що громадянину «К» з вигаданим прізвищем ОСОБА_14, видано гроші в сумі 34000 грн., оглянуті і перелічені в протоколі огляду грошей, для купівлі у ОСОБА_3 наркотичної речовини (т. 1 а.с. 7).
Пакет жовтого кольору з порошкоподібною речовиною, яку він купив у ОСОБА_3, було вилучено у ОСОБА_14 (т. 1 а.с. 8).
Одночасно у ОСОБА_3 вилучені гроші в сумі 34000 грн. купюрами, описаними в протоколі огляду грошей (т. 1 а.с. 9-10).
Згідно висновку експерта надана на експертизу речовина кремового кольору масою 49,55 г, містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено, - героїн масою 35,3886 г., відсотковий вміст героїну складає 71,42% (т. 1 а.с. 183).
З явки з повинною ОСОБА_3 вбачається, що він збув ОСОБА_14 героїн за 34000 грн. (т. 1 а.с. 102-105).
При огляді помешкання ОСОБА_3 виявлено паперовий згорток з насінням, схожим на насіння конопель (т. 1 а.с. 137).
Згідно висновку експерта подрібнена речовина рослинного походження зеленого кольору є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено – канабісом, масою 19,37 г у висушеному стані (т. 1 а.с. 178).
Свідки ОСОБА_15 і ОСОБА_3 – батьки засудженого та свідок ОСОБА_16, який був запрошений понятим при огляді помешкання, пояснили, що подрібнені рослини і насіння було виявлено в шафі у кімнаті.
Крім показань засудженого ОСОБА_4 щодо причетності до крадіжок чужого майна ОСОБА_3, його вина підтверджується протоколом добровільної видачі батьком засудженого ОСОБА_3 дверей та вентилятора, які син приніс додому (т. 3 а.с. 85), явками з повинною ОСОБА_3 щодо вчинення ним крадіжок (т. 3 а.с. 34, т. 3 а.с. 107, 147), іншими матеріалами справи.
Доводи, викладені в апеляції зі змінами прокурора і адвоката – захисника ОСОБА_2 щодо проведення оперативної закупівлі не тим оперативним працівником, якому це доручалось постановою начальника відділу УБОЗ, а іншим оперуповноваженим УБОЗу, не спростовують факту збуту ОСОБА_3 особливо небезпечного наркотичного засобу – героїну в кількості 50 грамів громадянину ОСОБА_14, і не можуть служити підставою для направлення справи на новий судовий розгляд або додаткове розслідування.
Колегія не приймає доводів адвоката ОСОБА_2 щодо порушення права на захист ОСОБА_3 (на досудовому слідстві відсутність адвоката і в судовому засіданні не розяснено право слухати справу колегією суддів в кількості 3-х осіб), оскільки на досудовому слідстві ОСОБА_3 після розяснення йому права мати захисника власноручно написав, що не бажає його мати і це не повязано з його матеріальним становищем. Відмову від захисника ОСОБА_3 підтвердив і після того, як його рідні уклали угоду на його захист з адвокатом ОСОБА_2 (т. 1 а.с. 82, 93, 156, 157).
Адвокат ОСОБА_2 здійснював захист ОСОБА_3 в суді, але не заявляв про бажання слухати справу колегією суддів.
Прокуратурою Вінницької області проводилась перевірка щодо застосування фізичного насильства відносно ОСОБА_3 з метою отримання показань та відмови від захисника. Постановою заступника начальника відділу прокуратури Вінницької області від 29.12.2008 р. відмовлено в порушенні кримінальної справи відносно працівників УБОЗ УМВС України у Вінницькій області за відсутністю в їх діях складу злочину, передбаченого ст. ст. 364, 365 КК України (т. 5 а.с. 12).
Судом вірно кваліфіковані дії підсудного ОСОБА_3 за ст. ст. 307 ч. 3, 309 ч. 2, 185 ч. 3 КК України, але невірно зазначена кваліфікуюча ознака – повторність за ч. 3 ст. 307 КК України, яка підлягає виключенню з вироку.
Обираючи міру покарання ОСОБА_3, суд застосував ст. 71 КК України і призначив покарання за сукупністю вироків, частково приєднавши не відбуте покарання за вироком від 27.11.2007 р., не врахувавши, що злочини за ст. 185 ч. 3 КК України вчинені ОСОБА_3 до винесення вироку від 27.11.2007 р. Тому в даному конкретному випадку кожний вирок виконується самостійно і положення ч. 4 ст. 70 КК України не застосовуються.
Доводи захисту про порушення вимог ст. 375 КПК України судом і посиленні покарання засудженому ОСОБА_3 є безпідставними, оскільки при новому розгляді справи збільшено обсяг обвинувачення, а саме: предявлено обвинувачення ОСОБА_3 крім ст. ст. 307 ч. 3, 309 ч. 2 КК України ще за ст. 185 ч. 3 КК України.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а :
Апеляцію прокурора, що приймав участь в судовому засіданні, із змінами задовольнити частково.
Апеляцію захисника – адвоката ОСОБА_2 залишити без задоволення.
Вирок Староміського райсуду м. Вінниці від 15 липня 2010 року щодо ОСОБА_3 змінити.
Виключити з вироку зазначення кваліфікуючої ознаки – повторності за ч. 3 ст. 307 КК України.
Виключити з вироку застосування ст. 71 КК України. Вважати засудженим ОСОБА_3 за ст. 307 ч. 3 КК України до 8 років позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна; за ст. 309 ч. 2 КК України до 2 років позбавлення волі; за ст. 185 ч. 3 КК України до 5 років позбавлення волі.
Відповідно до ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно призначено покарання 9 років 2 місяця позбавлення волі з конфіскацією всього особистого майна.
Вирок Староміського райсуду м. Вінниці від 27.11.2007 р. виконувати самостійно.
В решті вирок щодо ОСОБА_3 залишити без змін.
Судді:
К.Б.Слободян Л.М.Ляліна В.А.Зайцев
З оригіналом вірно: