А П Е Л Я Ц І Й Н И Й С У Д Ч Е Р К А С Ь К О Ї О Б Л А С Т І
Справа № 33-369/2010 Головуючий по 1 інстанції
Категорія: ст.155-1 КУпАП Дерунець О.А.
П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
«29» вересня 2010 року м. Черкаси
Суддя апеляційного суду Черкаської області Мунько Б.П., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_2 на постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 13.08.2010 року, якою
ОСОБА_2 ,ІНФОРМАЦІЯ_1
народження, працюючої менеджером «Клубу
любителів змістовного дозвілля «АТА»,
проживаючої вАДРЕСА_1,
визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 34 грн.,
В С Т А Н О В И В:
На підставі постанови судді Захарченко Н.М. визнано винною в тому, що згідно протоколу серії КР № 341042 від 10.06.2010 року та акту перевірки № 003330 від 10.06.2010 року – 10.06.2010 року о 14-30 год. в клубі «АТА» по вул. Сумгаїтська, 69 м. Черкаси, де здійснює діяльність Черкаська обласна громадська організація (ЧОГО) «Клуб любителів змістовного дозвілля «АТА», було встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на гральних автоматах ключового типу з грошовим майновим виграшем на загальну суму 350 грн. Менеджер ОСОБА_2 отримала готівку, за допомогою ключа здійснила ставки на гральні автомати «Мега Джек», але розрахункову операцію через РРО не провела, не роздрукувала та не видала відповідний документ (чек).
В апеляційній скарзі ОСОБА_2 просить поновити строк на оскарження та скасувати постанову судді від 13.08.2010 року у справі про адміністративне правопорушення як незаконну і закрити провадження у справі, оскільки дане рішення суду винесено з порушенням норм матеріального права та воно не ґрунтується на всебічному, повному і об’єктивному розгляді в судовому процесі всіх обставин справи в їх сукупності, а тому є безпідставним.
В обґрунтування своєї скарги ОСОБА_2 вважає, що факти, встановлені в ході перевірки працівниками ДПІ клубу «АТА» не відповідають дійсності, виходячи з наступного:
- перевіряючи, не пред’явивши направлення на перевірку, службові посвідчення, заповнили заяви на ім’я Президента Клубу про прийом до членів Клубу (копії вказаних документів надавались до ДПА в Черкаській області), сплативши вступні внески у розмірі 350 грн.,
- менеджер Клубу ставки на гральних автоматах за допомогою ключа не здійснює і не здійснювала, а лише оформляє прийом бажаючих стати членами Клубу;
- автомати, які знаходились у приміщенні, не використовуються для отримання виграшу в грошовій або майновій формі. Тобто, отримання грошових коштів, будь якого майна за результатами гри не передбачено. Факт надання послуг у сфері грального бізнесу не був зафіксований державними податковими інспекторами під час проведення перевірки, одночасно, як і факт виграшу, що є однією із складових понять «грального бізнесу», оскільки після завершення гри, учаснику Клубу видається рейтингова карта із зазначенням в ній бонусів, якими учасник може скористатися шляхом здійснення додаткової гри або обміну на інші бонуси. В порушення вимог ст.256 КУпАП виклад цих обставин в протоколі не зазначено;
- зазначений протокол про адміністративне правопорушення нею не підписаний і відсутній запис про відмову підписання протоколу, як це передбачено ч.3 ст.256 КУпАП;
- відповідно до ч.2 ст.5 ЗУ «Про патентування деяких видів підприємницької діяльності» № 98/96-ВР від 23.03.1996 року під гральним бізнесом слід розуміти діяльність, пов’язану з влаштуванням казино, інших гральних місць (домів), гральних автоматів з грошовим або майновим виграшем, проведенням лотерей (крім державних) та розиграшів з видачею грошових виграшів у готівковій або майновій формі. Казино, інші гральні місця (дома) повинні займати окремі приміщення або будівлі та мати гральний зал для відвідувачів (крім гральних автоматів та більярдних столів);
Таким чином, ОСОБА_2 вважає, що протоколом про адміністративне правопорушення, який є основним джерелом доказової інформації про подію правопорушення та особи, яка його здійснила, не доведено факт надання послуг у сфері грального бізнесу та необхідність проведення розрахункової операції через РРО.
Заслухавши пояснення апелянта ОСОБА_2 та її представника ОСОБА_3, які підтримали клопотання про поновлення строку на апеляційне оскарження та апеляцію, вивчивши матеріали адміністративної справи та перевіривши доводи апеляції, вважаю, що постанова судді підлягає скасуванню, а справа - закриттю наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_2 притягнута до адміністративної відповідальності за порушення вимог 1,2 ст.3 Закону України «Про застосування РРО у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» № 265/95-ВР від 06.07.1995 року, вимог ст.2 Закону України «Про заборону грального бізнесу в Україні» № 1334-III від 15.05.2009 року, оскільки під час перевірки податковими органами виявлено, і саме так зазначено в постанові суду 1 інстанції, що згідно протоколу серії КР № 341042 від 10.06.2010 року та акту перевірки № 003330 від 10.06.2010 року – 10.06.2010 року о 14-30 год. в клубі «АТА» по вул. Сумгаїтська, 69 м. Черкаси, де здійснює діяльність ЧОГО
«Клуб любителів змістовного дозвілля «АТА», було встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на гральних автоматах ключового типу з грошовим майновим виграшем на загальну суму 350 грн. Менеджер ОСОБА_2 отримала готівку, за допомогою ключа здійснила ставки на гральні автомати «Мега Джек», але розрахункову операцію через РРО не провела, не роздрукувала та не видала відповідний документ (чек).
Про те, суд вважає, що ОСОБА_2 не обґрунтована була притягнута до адміністративної відповідальності за ч.1 ст.155-1 КУпАП, оскільки:
- ЧОГО клуб «АТА» зареєстрована ГУЮ в Черкаській області (свідоцтво № 618 від 12.04.2010 року, наказ № 266-0 від 12.04.2010 року), згідно абзацу 5 п.2.2 Статуту клубу «АТА» одним із основних завдань клубу є – «сприяння діяльності щодо організації на некомерційній основі дозвілля, відпочинку та розваг членів клубу…… « (а.с.19);
- згідно рішення № 576/24-109 від 02.07.2010 року, виданого ДПІ у м. Черкаси, ЧОГО клуб «АТА» внесена до Реєстру неприбуткових організацій (установ) (а.с.30);
- перевіряючи клуб «АТА», працівники ДПІ, не пред’явивши направлення на перевірку, службові посвідчення, заповнили заяви на ім’я Президента Клубу про прийом до членів Клубу (копії вказаних документів надавались до ДПА в Черкаській області), сплативши вступні внески у розмірі 350 грн., що підтверджується їх особистими заявами, підписами у журналі реєстрації вступних внесків. Таким чином, перевіряючи клуб працівники ДПІ оформили своє право на членство у Клубі (а.с.14-16);
- менеджер Клубу ставки на гральних автоматах за допомогою ключа не здійснює і не здійснювала, а лише оформляє прийом бажаючих стати членами Клубу (із пояснень ОСОБА_4 та її представника в суді);
- автомати, які знаходились у приміщенні, не використовуються для отримання виграшу в грошовій або майновій формі. Отримання грошових коштів, будь якого майна за результатами гри не передбачено статутними документами клубу «АТА». Саме тому на всіх гральних автоматах зазначено, що «виграші не виплачуються»;
- перевіркою також було встановлено, що в приміщенні клубу «АТА» знаходяться 16 гральних автоматів підключених до електричної мережі клубу, в робочому стані та готові для використання з метою проведення гри, що зовсім не свідчить про те, що в клубі встановлено факт надання послуг у сфері грального бізнесу на гральних автоматах.
Таким чином, працівники податкового органу дійшли висновку про надання громадською організацією послуг у сфері грального бізнесу лише за наявності у приміщенні автоматів, не з’ясувавши при цьому принцип їх використання;
- зазначений протокол про адміністративне правопорушення ОСОБА_4 особисто не підписаний і відсутній запис про відмову підписання протоколу, як це передбачено ч.3 ст.256 КУпАП; їй не було роз’яснено права, передбачені ст.268 КУпАП;
- у відповідності до ст.2 ЗУ «Про застосування реєстраторів розрахункових операцій у сфері торгівлі, громадського харчування та послуг» від 06.07.1995 року № 265/95-ВР розрахунковою операцією вважається приймання від покупця готівкових коштів, платіжних карток, платіжних чеків, жетонів тощо за місцем реалізації товарів (послуг). Враховуючи те, що приймання членських внесків не відноситься до сфери послуг, дія вищевказаного Закону на такі операції не поширюються і, відповідно, РРО громадською організацією не повинно застосовуватись. Саме тому, під час перевірки, РРО в клубі «АТА» відсутній.
Суддя 1 інстанції в мотивувальній частині своєї постанови зазначає лише те, що «вина ОСОБА_2 підтверджується матеріалами справи», незважаючи на те, що остання була присутньою в судовому засіданні та не визнала своєї вини у вчиненому правопорушенні, не наводить докази, якими підтверджується її вина, та не враховує вимоги ст.33 КУпАП про те, що при накладенні стягнення за адміністративне правопорушення враховуються характер вчиненого правопорушення, особа порушника, ступінь його вини, майновий стан, обставини, що пом’якшують і обтяжують відповідальність. Суд 1 інстанції в своїй постанові, визнаючи ОСОБА_2 винною у вчиненому правопорушенні, як на докази посилається лише на протокол про адміністративне правопорушення та акт перевірки, які складені і підписані лише перевіряючими працівниками ДПІ, і ніякими іншими доказами (документами, свідченнями працівників клубу «АТА», стороними особами і таке інше) це не підтверджується.
При таких обставинах, суд обґрунтовано дійшов висновку про не винуватість ОСОБА_2 у вчиненому правопорушенні, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП, тому постанова судді підлягає скасуванню, а провадження у справі про адміністративне правопорушення – закриттю в зв’язку з відсутністю в її діях складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи, що ОСОБА_2 була присутньою при розгляді справи в суді 1 інстанції, а отримала постанову суду лише 30.08.2010 року, про що свідчить її підпис в матеріалах справи, після чого вона 02.09.2010 року поточного року звернулася до апеляційного суду із згаданою апеляційною скаргою, що є безумовною підставою для поновлення строку на апеляційне оскарження постанови судді.
На підставі викладеного та керуючись ст.294 КУпАП, -
П О С Т А Н О В И В:
Поновити ОСОБА_2 строк на апеляційне оскарження постанови судді
Соснівського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 13.08.2010 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_2 – задовольнити.
Постанову судді Соснівського районного суду м. Черкаси Черкаської області від 13.08.2010 року про визнання ОСОБА_2 винною у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.155-1 КУпАП – скасувати.
Провадження у справі - закрити на підставі п.1 ст.247 КУпАП за відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Постанова є остаточною та оскарженню не підлягає.
Суддя - підпис
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Черкаської області Б.П. Мунько