УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
№ справи 11-а- 1699/2010 Головуючий 1 інстанції – Пруднік О.А.
Категорія – ч.4 ст. 187 КК України Доповідач - Бачурін О.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 серпня 2010 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційний суд міста Києва в складі:
головуючого судді – Лясковської В.І.
суддів – Бачуріна О.В., Мосьондза І.А.
за участю прокурора – Петренко О.І.
засудженого –ОСОБА_1
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_1 на вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2010 року,
В С Т А Н О В И ЛА :
Цим вироком ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1 року
народження, уродженця м. Черкаси, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, працюючого різноробочим ООО «Аккор Персонал України», зареєстрованого за адресою АДРЕСА_1 проживавшого в АДРЕСА_2 раніше судимого: 22.12.2000 року Соснівським районним судом м. Черкаси за ч. 3 ст. 140, ч. 1 ст. 145, ст. 42 КК України (1960 року) до трьох років позбавлення волі з конфіскацією ? частини всього належного йому майна, з відстрочкою виконання вироку строком на два роки, на підставі ст. 46-1 КК України (1960 року) і зі сплатою штрафу в розмірі 680 гривень; 14.06.2001 року Жовтневим районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 140, ст. 43 КК України (1960 року) до семи років позбавлення волі з конфіскацією всього майна, що належало йому на праві власності; 27.09.2007 року Дзержинським районним судом м. Харкова за ч. 1 ст. 162 КК України до штрафу в розмірі 1000 гривень; 21.07.2009 року Оболонським районним судом м. Києва за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263 КК України до п’яти років шести місяців позбавлення волі,
засуджений за ч.4 ст.187 КК України до дев’яти років позбавлення волі із конфіскацією всього належного йому майна в доход держави.
На підставі ч. ч. 1,4 ст. 70 КК України, до призначеного йому покарання частково приєднано невідбуте покарання за попереднім вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року та остаточно визначено покарання у виді десяти років позбавлення волі, з конфіскацією на користь держави особистого майна, яке належить йому на праві приватної власності. За вироком, покарання слід рахувати з 15.12.2008 року, з зарахуванням строку частково відбутого покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року.
Міра запобіжного заходу – тримання під вартою з 08.10.2009 року.
По справі вирішено питання речових доказів.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 154 935 гривень матеріальної шкоди.
За вироком, ОСОБА_1 визнано винними у тому, що своїми умисними діями він вчинив напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою насильства небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, спрямований на заволодіння чужим майном у особливо великих розмірах.
Так, 25.11.2008 року вранці, маючи злочинний умисел, направлений на заволодіння чужим майном, поєднаний із погрозою застосування насильства, небезпечного для життя особи, яка зазнала нападу, поїхав на власному автомобілі марки «Кіа Черато», номерний знакНОМЕР_1 на дачні дільниці, які розташовані в районі кладовища «Бєрковці», де у нежилому будинку взяв захований ним раніше обріз мисливської рушниці, який поклав у багажник автомобіля. Того ж дня, приблизно о 17 годині 20 хвилин, він під’їхав до магазину ФОП «ОСОБА_2», який належав громадянці ОСОБА_2 Реалізуючи свій злочинний умисел, він вийшов з автомобіля, дістав з багажника обріз мисливської рушниці, поклав його у поліетиленовий пакет і направився до магазину, який розташований на другому поверсі будинку побуту, по АДРЕСА_3 і був відкритий для відвідувачів. Зайшовши до магазину він зробив вигляд, що цікавиться товаром, а коли продавець ОСОБА_3 вийшла за прилавок, щоб показати йому кальян, він дістав з поліетиленового пакета обріз мисливської рушниці і, направивши його на неї, став погрожувати застосуванням насильства, небезпечного для життя. Подавив волю потерпілої до опору, він зав’язав її рот і очі скотчем, а потім зібрав з прилавка - золоті вироби, а саме: золоті каучуки, каблучки, сережки, підвіски, булавки, брошки, браслети, ланцюжки і ролікси, на загальну суму 154935 гривні, які поклав у сумку, та втік з місця вчинення злочину, спричинивши потерпілій ОСОБА_2 матеріальну школу в особливо великих розмірах.
В апеляції зі змінами прокурор, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію дій засудженого та посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_1 покарання і вважати його засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України до дев’яти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, на підставі ч. 1, 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року остаточно визначити покарання у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна, і зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року у розмірі дев’яти місяців 23 днів та остаточно визначити до відбуття покарання у виді дев’яти років двох місяців семи днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На думку апелянта, при призначенні остаточного покарання суд необґрунтовано до призначеного засудженому покарання частково саме приєднано не відбуте покарання за попереднім вироком, що суперечить вимогам ч. 1, 4 ст. 70 КК України, а також неправильно визначив обчислення строку покарання з 15.12.2008 року, тобто з дати обрання міри запобіжного заходу за злочин, за який його засуджено 21.07.2009 року Оболонським районним судом м. Києва.
В апеляції засуджений ОСОБА_1, не оспорюючи фактичні обставини справи і кваліфікацію своїх дій, просить змінити вирок, пом’якшивши призначене судом першої інстанції покарання із застосуванням ст. 69 КК України, мотивуючи свої вимоги тим, що суд не врахував життєві обставини, що склалися в його житті, важкий стан його здоров’я та здоров’я його похилих батьків, які потребують його догляду, наявність у нього дружини і її малолітнього сина, яким він потрібен, позитивні характеристики за місцем його попереднього ув’язнення, а також його щире каяття, як обставину, що пом’якшує покарання.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляцію зі змінами, засудженого, який не погодився з апеляцією і доповнив свою апеляцію проханням повернути справу на додаткове розслідування для встановлення правильних обставин по справі відносно всіх учасників подій та обсягу фактично викраденого майна, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляції, провівши судові дебати, заслухавши останнє слово засудженого, колегія суддів вважає необхідним задовольнити апеляцію прокурора повністю, залишивши апеляцію засудженого без задоволення, виходячи з наступного.
Згідно з вимогами ч. 4 ст. 70 КК України, за правилами, передбаченими в частинах першій-третій цієї статті, призначається покарання, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, то в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 КК України.
Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, призначаючи покарання за сукупністю злочинів, суд призначивши покарання за кожний злочин окремо, визначає остаточне покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи частково складання призначених покарань.
Як вбачається з резолютивної частини вироку, суд при визначенні покарання приєднав не відбуте покарання за попереднім вироком, тобто суд неправильно застосував кримінальний закон, так як не дотримався вимог ч. 4 ст. 70 КК України, оскільки не визначив покарання за сукупністю злочинів шляхом повного або часткового складання чи його поглинання і не зарахував відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року.
Крім того, при встановленні обчислення строку відбуття покарання районний суд неправильно послався на час затримання засудженого з 15.12.2008 року, оскільки з цієї дати обчислюється строк відбуття покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року.
За правилами ст. 338 КПК України в строк відбуття покарання за новим вироком повинно бути зараховано час перебування підсудного під вартою за постановою судді від 08.10.2009 року, за злочин, за який його засуджено, (а.с. 100).
Таким чином доводи прокурора, викладені в апеляції, є обґрунтованими.
Розглядаючи апеляцію засудженого, в якій він оспорює фактичні обставини по справі, колегія суддів виходить з того, що, відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України, учасники судового процесу позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку в разі визнання недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин і розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.
З протоколу судового засідання вбачається, що при розгляді кримінальної справи за погодженням всіх учасників процесу судом було прийнято постанову про недоцільність дослідження фактичних обставин по справі після допиту засудженого, який винним себе визнав повністю у скоєному злочені. При цьому підсудному були роз’яснені положення ч. 3 ст. 299 КПК України, на які зауважень останній не висловив.
Таким чином, засуджений ОСОБА_1 не вправі оспорювати фактичні обставини справи, у зв’язку з чим його доводи в уточненнях до апеляції слід вважати необґрунтованими.
Окрім того, при призначенні покарання суд першої інстанції дотримався вимог ст. 65 КК України, врахувавши характер, ступінь суспільної небезпеки та тяжкість вчиненого злочину, особу винного - його вік, стан здоров’я і дані, що його характеризують за місцем попереднього ув’язнення та проживання, його відношення до подій, які відбулися та їх наслідків, а саме його щире каяття, сімейні обставини, зокрема і те, що він має на утриманні дружину та її малолітнього сина. Тобто всі ті обставини, на які посилався ОСОБА_1 в апеляції, а надані при апеляційному розгляді характеризуючи матеріали недостатні для застосування ст. 69 КК України, яка потребує наявності декількох пом’якшуючих обставин, які істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, тому підстав для пом’якшення покарання не вбачається.
Виходячи із зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне в задоволенні апеляції засудженого відмовити, апеляцію прокурора задовольнити.
На підставі наведеного, керуючись ст.ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів, -
ЗАСУДИЛА:
Апеляцію прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити, а апеляцію засудженого ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Вирок Оболонського районного суду м. Києва від 15 січня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити.
Вважати ОСОБА_1 засудженим за ч. 4 ст. 187 КК України на дев’ять років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, шляхом часткового складання покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року визначити йому покарання за сукупністю злочинів у виді десяти років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна. Зарахувати повністю відбуте покарання за вироком Оболонського районного суду м. Києва від 21.07.2009 року у розмірі дев’яти місяців 23 днів та остаточно визначити до відбуття покарання у виді дев’яти років двох місяців семи днів позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна.
Строк покарання засудженому ОСОБА_1 рахувати з 08.10.2009 року.
В решті вирок суду залишити без змін.
Головуюча –
суддя Лясковська В.І.
Судді –
Бачурін О.В. Мосьондз І.А.