ДНІПРОВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Провадження № 22-ц/803/6697/21 Справа № 201/10096/20 Суддя у 1-й інстанції - Антонюк О. А. Суддя у 2-й інстанції - Демченко Е. Л.

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

08 вересня 2021 рокуколегія суддів судової палати з розгляду цивільних справ Дніпровського апеляційного суду у складі:

                головуючого – судді Демченко Е.Л.

                суддів – Куценко Т.Р., Пищиди М.М.

розглянувши у спрощеному позовному провадженні, без повідомлення учасників справи, в м.Дніпро апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» на рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 14 квітня 2021 року по справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит», треті особи - приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса непідлягаючим виконанню та стягнення судових витрат, –

в с т а н о в и л а:

       У жовтні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» (далі ТОВ «Алекскредит»), треті особи - приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик В.В., приватний виконавець виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л., про визнання виконавчого напису нотаріуса таким, що не підлягає виконанню, мотивуючи його тим, що 08 квітня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису №5996 від 04 квітня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., про стягнення заборгованості за кредитним договором, було відкрито виконавче провадження № 61762627.

       Вказував, що закон зобов`язує нотаріуса під час вирішення питання щодо видачі виконавчого напису, перевірити усі надані стягувачем документи на предмет безспірності заборгованості боржника, а також докази належного направлення та отримання боржником письмової вимоги про усунення порушень, в той час як вказаний виконавчий напис зазначеним вимогам не відповідає, оскільки договір з ТОВ “Алекскредит” позивач не укладав, що свідчить про те, що відповідач не міг надати нотаріусу оригінал кредитного договору, вимога про усунення порушень стягувачем боржнику не направлялася, а тому не могла бути надана нотаріусу. Крім того, останній, видаючи виконавчий напис, не перевірив можливість пропуску стягувачем строку позовної давності, або сплати боржником частини заборгованості за кредитним договором, тобто на наявність будь-яких квитанцій, чеків, меморіальних ордерів тощо, при цьому розрахунок заборгованості не є належним доказом безспірності заборгованості, оскільки не є первинним банківським документом.

       Зазначав, що в разі скасування судом виконавчого напису нотаріуса, стягнуті з нього на користь відповідача, в рамках виконавчого провадження №61762627 на підставі виконавчого напису нотаріуса, грошові кошти в розмірі 21 224,98 грн. підлягають поверненню йому в порядку ст.1212 ЦК України, як безпідставно набуті.

       Посилаючись на вказані обставини ОСОБА_1 просив суд визнати таким, що не підлягає виконанню виконавчий напис приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. №5996 від 04 квітня 2020 року про стягнення з нього заборгованості за кредитним договором та стягнути з ТОВ “Алекскредит” безпідставно отримані грошові кошти в розмірі 21 224,98 грн.

       Рішенням Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 14 квітня 2021 року позов ОСОБА_1 задоволено.

       В апеляційній скарзі ТОВ “Алекскредит”, посилаючись на невідповідність висновків суду встановленим у справі обставинам, а також порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить рішення місцевого суду скасувати та ухвали нове, яким в задоволенні позову відмовити.

       Апеляційна скарга мотивована тим, що позивачем не надано ні оскаржуваного виконавчого напису нотаріуса, ні копії самого кредитного договору, при цьому судом вказані докази витребувані не були та в матеріалах справи відсутні. В той же час суд першої інстанції у своєму рішенні надає оцінку вказаним документам, при цьому опис умов кредитного договору, наведений у своєму рішенні судом першої інстанції відрізняється від умов дійсного кредитного договору, укладеного між сторонами. Вважає безпідставним та таким, що ґрунтується на припущеннях, висновок суду першої інстанції щодо неотримання нотаріусом від кредитора документів, які б підтверджували безспірність заборгованості за кредитним договором, зважаючи на відсутність матеріалів нотаріальної справи в матеріалах цивільної справи. Зазначає, що кредитний договір між сторонами було укладено в письмовій (електронній) формі шляхом оформлення заявником ОСОБА_1 на сайті ТОВ “Алекскредит” заяви на отримання кредиту із обранням бажаної кредитної суми в розмірі 8 900 грн., узгоджений строк повернення кредиту — 30 днів, після чого останній заповнив особисту інформацію в електронній формі на веб-сайті фінансової установи. Після заповнення відповідної заяви, заявнику було направлено паспорт споживчого кредиту та пропозицію укласти договір, а також одноразовий ідентифікатор, що є аналогом власноручного підпису позичальника. Після ознайомлення із паспортом споживчого кредиту та правилами надання кредиту, у разі погодження з ними, позичальник акцептує оферту та підписує договір про надання кредиту шляхом використання одноразового ідентифікатора. Вказані умови були дотримані сторонами у зв`язку із чим між сторонами було укладено кредитний договір, примірник якого, після чого було автоматично направлено на електронну пошту позичальника. На підставі вказаного кредитного договору, кредитодавцем на картковий рахунок позичальника було переведено кредитні кошти в розмірі 8 900 грн. Зазначає, що питання недійсності кредиту не є предметом розгляду в даній справі.

       Крім того, апелянт зазначає, що судом першої інстанції безпідставно стягнуті з відповідача на користь позивача отримані за виконавчим провадженням грошові кошти в розмірі 21 224,98 грн., зважаючи на те, що нотаріусом видавався виконавчий напис на суму в розмірі 19 289 грн. При цьому, згідно довідки з місця роботи вбачається утримання сум в розмірі 13 352,89 грн. зазначає, що з позивача окрім самої суми заборгованості стягувалися витрати на виконавче провадження в розмірі 1 000 грн. та 1 928,90 грн. - основної винагороди приватного виконавця, які стягувачем не отримуються. Вважає надані позивачем виписки з карткового рахунку неналежними доказами утримання вказаних коштів саме на користь відповідача, оскільки призначенням стягнутих коштів згідно виписки є погашення арештованої суми без будь-якої конкретизації, зокрема, за яким саме виконавчим провадженням та на який рахунок підлягають перерахуванню. Крім того, зауважує, що вказані кошти поверненню в порядку ст.1212 ЦК України не підлягають оскільки оскільки між сторонами існують договірні правовідносини у зв`язку із укладенням 28 серпня 2019 року кредитного договору.

       Позивачем ОСОБА_1 надано відзив на апеляційну скаргу відповідача ТОВ “Алекскредит”, відповідно до якого просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, мотивуючи його тим, що Правила надання кредиту ТОВ “Алекскредит” не містять підпису позивача, а тому їх не можна розцінювати як частину договору, що свідчить про те, що ОСОБА_1 не був обізнаний про нарахування штрафних санкцій у разі невиконання зобов`язання. При цьому, сума нарахованих штрафних санкцій в розмірі 8 989 грн. перевищує розмір кредиту та є явно несправедливою. Вказує, що нотаріусом незаконно було вчинено виконавчий напис, за відсутності оригіналу нотаріально посвідченого договору та документу, що встановлює прострочення виконання зобов`язання. Вважає, що заборгованість не є безспірною, розрахунок заборгованості не є належним доказом суми боргу, первинні банківські документи ТОВ “Алекскредит” нотаріусу надані не були. Позивача не було повідомлено про вчинення виконавчого напису. Вказує, що відповідач в своїй апеляційній скарзі добровільно підтвердив факт отримання ним в порядку виконавчого провадження грошових коштів в сумі 19 333,98 грн., які згідно практики, встановленої у постанові Верховного Суду від 06 березня 2019 року у справі №910/1531/18, у разі скасування виконавчого напису нотаріуса, не зважаючи на наявність між сторонами кредитного зобов`язання, підлягають стягненню на користь боржника, як безпідставно набуті стягувачем за виконавчим написом.

       Згідно з п.1 ч.1 ст.274 ЦПК України у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи.

       Відповідно до ч.1 ст.368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного провадження, з особливостями встановленими цією главою.

       Для цілей цього кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб (п.1 ч.6 ст.19 ЦПК України).

       Зважаючи на те, що ціна позову у даній справі не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, розгляд справи здійснено в порядку письмового провадження, без виклику сторін.

       Розглянувши матеріали справи, законність та обґрунтованість рішення суду в межах доводів апеляційної скарги та заявлених позовних вимог, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, а рішення суду першої інстанції скасуванню з наступних підстав.

       Відповідно до ст.13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках.

       Розглядаючи позов, суд має встановити фактичні обставини справи виходячи з фактичних правовідносин сторін, але в межах заявлених вимог.

       Судом першої інстанції не встановлено, проте це підтверджується матеріалами справи, що 08 квітня 2020 року приватним виконавцем виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. на підставі виконавчого напису №5996 від 04 квітня 2020 року, вчиненого приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., про стягнення з боржника ОСОБА_1 на користь стягувача ТОВ “Алекскредит” заборгованості за кредитним договором в розмірі 19 289 грн., було відкрито виконавче провадження № 61762627.

       Рішенням Полтавського окружного адміністративного суду від 18 червня 2020 року по справі №440/2211/20 задоволено адміністративний позов ОСОБА_1 до приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л., третя особа - ТОВ “Алекскредит”, про визнання протиправною та скасування постанови. Визнано протиправною та скасовано постанову приватного виконавця виконавчого округу м.Києва Дорошкевич В.Л. про відкриття виконавчого провадження №61762627 від 08 квітня 2020 року (а.с.17-19).

       Згідно довідки ТОВ “ВІДІ Авеню” від 15 жовтня 2020 року №12/22/8.10/010-20, складеної директором та головним бухгалтером підприємства, за постановою від 07 травня 2020 року у виконавчому провадженні №61762627, на підставі виконавчого листа №38263 від 07 травня 2020 року, виданої приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., в період з 07 травня 2020 року по 31 липня 2020 року здійснювалися відрахування із заробітної плати  ОСОБА_1 , а саме в травні 2020 року було утримано 20% заробітної плати в розмірі 2 082,36 грн., а також фіксовані суми в розмірі 1 000 грн. та 1 928 грн., в червні 2020 року здійснено утримання фіксованої суми в розмірі 0,90 грн. та 20% заробітної плати в розмірі           3 771,15 грн., за липень 2020 року здійснено утримання в розмірі 20% заробітної плати в розмірі 4 570,48 грн. (а.с.20).

       Відповідно до виписок по картковому рахунку ОСОБА_1 № НОМЕР_1 вбачається, що 14 квітня 2020 року встановлено арешт на суму в розмірі 22 217,90 грн., що знаходиться на рахунку 2625, з цього часу банком здійснювалося направлення коштів на погашення арештованої суми, а саме: 14 квітня 2020 року — 4 грн., 22 квітня 2020 року — 5 000 грн., 07 травня 2020 року — 5 796,99 грн. (а.с.21-22).

       Окремо колегія суддів зауважує, що разом із позовною заявою позивач подавав до суду клопотання про витребування доказів, в якому просив витребувати у приватного нотаріуса Броварського нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. матеріали нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису №5996 від 04 квітня 2020 року щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 (а.с. 23-24).

       Ухвалою Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 02 листопада 2020 року вказане клопотання було задоволено, зобов`язано приватного нотаріуса Броварського нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. надати суду належним чином засвідчену копію матеріалів нотаріальної справи щодо вчинення виконавчого напису №5996 від 04 квітня 2020 року щодо стягнення заборгованості з ОСОБА_1 (а.с.37).

       Однак, станом на час ухвалення судом першої інстанції рішення по справі, відповідна ухвала приватним нотаріусом Колейчиком В.В. не виконана, поштова кореспонденція направлена на його адресу повернулася з відміткою «адресат відмовився» та “адресат відсутній за вказаною адресою”.

       Відповідно до частини 10 статті 84 ЦПК України у разі неподання учасником справи з неповажних причин або без повідомлення причин доказів, витребуваних судом, суд залежно від того, яка особа ухиляється від їх подання, а також яке значення мають ці докази, може визнати обставину, для з`ясування якої витребовувався доказ, або відмовити у його визнанні, або може здійснити розгляд справи за наявними в ній доказами, або, у разі неподання таких доказів позивачем – також залишити позовну заяву без розгляду.

       Таким чином, судове рішення було ухвалено місцевим судом на підставі наявних в матеріалах справах доказах, за відсутності матеріалів нотаріальної справи.

       Задовольняючи позов, місцевий суд виходив з того, що виконавчий напис було вчинено із порушенням норм діючого законодавства. Заборгованість за кредитним договором не є безспірною, оскільки обрахована на підставі спірних положень кредитного договору та не визнається позивачем. Нотаріус всупереч вимог закону не надіслав на адресу боржника письмове повідомлення про порушення зобов`язання. Крім того, у розпорядженні нотаріуса були відсутні виписка по картковим рахункам позичальника. Нотаріус не перевірив строк давності на звернення кредитора із вимогами про стягнення заборгованості. Вказував, що ТОВ “Алекскредит” не надало до суду доказів погодження між сторонами усіх істотних умов кредитного договору.

       Проте, колегія суддів вважає, що рішення суд першої інстанції ухвалив з порушенням норм матеріального права, виходячи з наступного.

       Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами та посадовими особами органів місцевого самоврядування встановлюється Законом України «Про нотаріат» та іншими актами законодавства України (частина перша статті 39 Закону «Про нотаріат»). Цим актом є, зокрема, Порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, затверджений наказом Міністерства юстиції України 22 лютого 2012 року №296/5 та зареєстрований у Міністерстві юстиції України 22 лютого 2012 року за №282/20595.

       Відповідно до статті 87 Закону України «Про нотаріат» для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України.

       Статтею 88 Закону України «Про нотаріат» визначено умови вчинення виконавчих написів.

       Відповідно до приписів цієї статті нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, що з дня виникнення права вимоги минуло не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами та організаціями - не більше одного року. Якщо для вимоги, за якою видається виконавчий напис, законом встановлено інший строк давності, виконавчий напис видається у межах цього строку.

       Порядок вчинення нотаріальних дій містить такі самі правила та умови вчинення виконавчого напису (пункти 1, 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

       Згідно з підпунктом 2.1 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку для вчинення виконавчого напису стягувачем або його уповноваженим представником нотаріусу подається заява, у якій, зокрема, мають бути зазначені: відомості про найменування і місце проживання або місцезнаходження стягувача та боржника; дата і місце народження боржника - фізичної особи, місце його роботи; номери рахунків у банках, кредитних установах, код за ЄДРПОУ для юридичної особи; строк, за який має провадитися стягнення; інформація щодо суми, яка підлягає стягненню, або предметів, що підлягатимуть витребуванню, включаючи пеню, штрафи, проценти тощо. Заява може містити також іншу інформацію, необхідну для вчинення виконавчого напису.

       У разі, якщо нотаріусу необхідно отримати іншу інформацію чи документи, які мають відношення до вчинення виконавчого напису, нотаріус вправі витребувати їх у стягувача (підпункт 2.2 пункту 2 Глави 16 розділу ІІ Порядку).

       Крім того, підпунктами 3.2, 3.5 пункту 3 Глави 16 розділу ІІ Порядку передбачено, що безспірність заборгованості підтверджують документи, передбачені Переліком документів, за якими стягнення заборгованості провадиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 29 червня 1999 року № 1172 (надалі - Перелік документів).

       При вчиненні виконавчого напису нотаріус повинен перевірити, чи подано на обґрунтування стягнення документи, зазначені у вказаному Переліку документів. При цьому цей Перелік документів не передбачає інших умов вчинення виконавчих написів нотаріусами ніж ті, які зазначені в Законі «Про нотаріат» та Порядку вчинення нотаріальних дій.

       Наведені законодавчі положення дають підстави для висновку, що, здійснюючи свою діяльність, нотаріус не встановлює прав або обов`язків учасників правовідносин, не визнає і не змінює їх, не вирішує по суті питань права. Тому вчинений нотаріусом виконавчий напис не породжує права стягувача на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна, а підтверджує, що таке право виникло в стягувача раніше. Мета вчинення виконавчого напису - надання стягувачу можливості в позасудовому порядку реалізувати його право на примусове виконання зобов`язання боржником.

       Отже, відповідне право стягувача, за захистом якого він звернувся до нотаріуса, повинно існувати на момент звернення. Так само, на момент звернення стягувача до нотаріуса із заявою про вчинення виконавчого напису повинна існувати й, крім того, також бути безспірною, заборгованість або інша відповідальність боржника перед стягувачем.

       Безспірність заборгованості чи іншої відповідальності боржника - це обов`язкова умова вчинення нотаріусом виконавчого напису (стаття 88 Закону України «Про нотаріат»).

       Відповідно до пункту 1 Переліку документів для одержання виконавчого напису подаються: а) оригінал нотаріально посвідченої угоди; б) документи, що підтверджують безспірність заборгованості боржника та встановлюють прострочення виконання зобов`язання.

       Належними доказами, які підтверджують наявність чи відсутність заборгованості, а також встановлюють розмір заборгованості, можуть бути виключно первинні документи, оформлені у відповідності до вимог статті 9 Закону України «Про бухгалтерський облік та фінансову звітність». Такими доказами можуть бути, зокрема, платіжні доручення, меморіальні ордери, розписки, чеки тощо.

       Стаття 50 Закону України «Про нотаріат» передбачає, що нотаріальна дія або відмова у її вчиненні, нотаріальний акт оскаржуються до суду. Право на оскарження нотаріальної дії або відмови у її вчиненні, нотаріального акта має особа, прав та інтересів якої стосуються такі дії чи акти.

       Отже, з огляду на наведене та з урахуванням приписів статей 15,16,18 ЦК України, статей 50,87,88 Закону України «Про нотаріат» захист цивільних прав шляхом вчинення нотаріусом виконавчого напису полягає в тому, що нотаріус підтверджує наявне у стягувача право на стягнення грошових сум або витребування від боржника майна. Це право існує, поки суд не встановить зворотного. Тобто боржник, який так само має право на захист свого цивільного права, в судовому порядку може оспорювати вчинений нотаріусом виконавчий напис: як з підстав порушення нотаріусом процедури вчинення виконавчого напису, так і з підстав неправомірності вимог стягувача (повністю чи в частині розміру заборгованості або спливу строків давності за вимогами в повному обсязі чи їх частині), з якими той звернувся до нотаріуса для вчинення виконавчого напису.

       Слід відзначити, що суд при вирішенні спору про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, не обмежується лише перевіркою додержання нотаріусом формальних процедур і факту подання стягувачем документів на підтвердження безспірної заборгованості боржника згідно з Переліком документів.

       Для застосування положень статей 87,88 Закону України «Про нотаріат» суд перевіряє доводи боржника, зокрема, чи є заборгованість боржника перед стягувачем безспірною.

       Незважаючи на те, що суд апеляційної інстанції позбавлений можливості встановити, чи були надані нотаріусу документи, передбачені переліком, за яким проводилось стягнення у безспірному порядку, оскільки приватним нотаріусом не надано такої інформації, колегія суддів вважає, що в даному випадку при вчиненні виконавчого напису за № 5996 від 04 квітня 2020 року - приватний нотаріус не переконався у безспірності заборгованості боржника - позивача по справі, та порушив процедуру видачі виконавчого напису нотаріуса з огляду на наступне.

       Відповідно до ст.129 Конституції України основними засадами судочинства є, серед іншого, змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.

       Згідно висновків, викладених у постанові Верховного суду від 02 жовтня 2018 року у справі №910/18036/17, принцип змагальності забезпечує повноту дослідження обставин справи. Цей принцип передбачає покладання тягаря доказування на сторони. Одночасно цей принцип не передбачає обов`язку суду вважати доведеною та встановленою обставину, про яку сторона стверджує. Така обставина підлягає доказуванню таким чином, аби задовольнити, як правило, стандарт переваги більш вагомих доказів, тобто коли висновок про існування стверджуваної обставини з урахуванням поданих доказів видається більш вірогідним, ніж протилежний.

       Відповідач ТОВ “Алекскредит” звертаючись до суду з апеляційною скаргою, заперечуючи проти позову позивача, наполягаючи на дотриманні нотаріусом процедури видачі виконавчого напису та наданні фінансовою установою останньому всіх необхідних документів, не долучило до апеляційної скарги повного пакету документів, який надавався та оцінювався приватним нотаріусом Колейчиком В.В. під час видачі виконавчого напису, докази наявної у позивача перед відповідачем заборгованості в матеріалах справи відсутні. Сам по собі факт надання відповідачу кредитних коштів, без надання суду доказів розміру такої заборгованості на час звернення до нотаріуса, зокрема розрахунку заборгованості, з якого можливо було б встановити момент порушення відповідачем заборгованості, порядок нарахування та обрахунок відсотків згідно умов договору, не свідчить про її наявність та безспірність. Долучений до матеріалів апеляційної скарги детальний розрахунок заборгованості (а.с.105) взагалі не містить відомостей про нарахування позивачу відсотків за користування кредитом, сума заборгованості згідно договору від 28 серпня 2019 рок № 2649290 складає 8 900 грн.

       Крім того, ТОВ “Алекскредит” не надано доказів надіслання та вручення боржнику письмової вимоги про усунення порушення за кредитним договором.

       При цьому, неотримання боржником вимоги про усунення порушень за кредитним договором об`єктивно позбавляє його можливості бути вчасно проінформованим про наявність заборгованості та можливості надати свої заперечення щодо неї або оспорити вимоги кредитора. Якщо боржник не має можливості подати нотаріусу заперечення щодо вчинення виконавчого напису або висловити свою незгоду з письмовою вимогою про сплату боргу чи повідомити про наявність спору між нею та відповідачем щодо суми заборгованості, це об`єктивно виключає можливість вчинення виконавчого напису.

       Вчинення виконавчого напису, в разі порушення основного зобов`язання, здійснюється нотаріусом після спливу тридцяти днів з моменту надісланих кредитором повідомлень - письмової вимоги про усунення порушень боржнику.        Повідомлення вважається надісланим, якщо є відмітка на письмовому повідомленні про його отримання.

       Аналогічний висновок викладений у постанові Верховного Суду від 30 вересня 2019 року в справі №357/12818/17 (провадження №44380св18).

       У нотаріальному процесі при стягненні боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса боржник участі не приймає, а тому врахування його інтересів має забезпечуватися шляхом надіслання повідомлення - письмової вимоги про усунення порушення (письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису). Повідомлення надіслане стягувачем боржнику, є документом, що підтверджують безспірність заборгованості та обов`язково має подаватися при вчиненні виконавчого напису як за іпотечним договором, так і за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором).

       Колегія суддів зазначає, що процедура стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса складається із двох етапів:

       - перший, підготовчий етап, який включає повідомлення боржника. Цей етап спрямований на забезпечення прав та інтересів боржника, якому має бути відомо, що кредитор розпочинає процедуру стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса;

       - другий етап - учинення виконавчого напису, який полягає в подачі нотаріусу документів, що підтверджують безспірність вимог, в тому числі й повідомлення боржника (письмова вимоги про усунення порушення чи письмове повідомлення про вчинення виконавчого напису).

       Недотримання одного із етапів процедури стягнення боргу за нотаріально посвідченим договором позики (кредитним договором) на підставі виконавчого напису нотаріуса є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню.

       Подібні правові висновки викладені в постановах Верховного Суду від 01 вересня 2020 року у справі №201/4198/17 (провадження №61-48504св18), від 27 серпня 2020 року у справі №554/6777/17 (провадження №61-19494св18).

       Разом із тим, колегія суддів зауважує, що наразі існує нагальна проблема із отриманням матеріалів нотаріальних справ, які вчинялися приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., оскільки згідно загальнодоступної інформації, яка вже неодноразово встановлювалася у своїх рішеннях місцевими та апеляційними судами за аналогічними категоріями справ, діяльність нотаріуса з 18 серпня 2020 року припинено згідно з наказом Центрального міжрегіонального управління Міністерства юстиції (м. Київ) від 18 серпня 2020 №983/6. При цьому, відповідно до повідомлення Київського обласного державного нотаріального архіву від 24 червня 2021 року, документи приватного нотаріуса Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчика В.В. на зберігання до Київського обласного нотаріального архіву не передавалися. Вказані обставини свідчать про неможливість судів отримувати витребувані ними на підставі ухвал матеріали нотаріальних справ.

       Таким чином, зважаючи, що позивач виконав всі передбачені процесуальним законом вимоги щодо надання доказів, суд не може відмовляти у задоволенні позову з підстав ненадання позивачем доказів на доведення своїх позовних вимог, оскільки позивач не може довести ту обставину, існування якої він заперечує, отже у нього не може існувати матеріальних доказів наявності певної обставини, а саме відсутності у нього боргових зобов`язань перед ТОВ “Алекскредит”. В той же час, колегія суддів враховує, що оскільки оспорюваний виконавчий напис видавався нотаріусом на підставі документів, наданих відповідачем, останній мав реальну можливість надати їх до суду з метою доведення безпідставності позовних вимог позивача.

       Зважаючи, що відповідачем не було надано до суду документів, що підтверджували би безспірність заборгованості боржника та встановлювали прострочення виконання зобов`язання, виконавчий напис від №5996 від 04 квітня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., за яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь ТОВ «Алекскредит» заборгованість за кредитним договором №2649290 від 28 серпня 2019 року в розмірі             19 289 грн. підлягає скасуванню.

       Разом з тим, вимоги позивача про повернення грошових коштів згідно ч.1 ст.1212 ЦК України задоволенню не підлягають з огляду на наступне.

       Так, звертаючись до суду із позовом, ОСОБА_1 визначив правовою підставою повернення йому грошових коштів, сплачених за виконавчим написом в розмірі 21 224,98 грн., положення статті 1212 ЦК України.

       Згідно з частинами першою та другою статті 1212 ЦК України особа, яка набула майно або зберегла його у себе за рахунок іншої особи (потерпілого) без достатньої правової підстави (безпідставно набуте майно), зобов`язана повернути потерпілому це майно. Особа зобов`язана повернути майно і тоді, коли підстава, на якій воно було набуте, згодом відпала.

       Положення глави 83 ЦК України застосовуються незалежно від того, чи безпідставне набуття або збереження майна було результатом поведінки набувача майна, потерпілого, інших осіб чи наслідком події. З урахуванням змісту зазначеної норми можна виокремити особливості змісту та елементів кондикційного зобов`язання.

       Характерною особливістю кондикційних зобов`язань є те, що підстави їх виникнення мають широку сферу застосування: зобов`язання можуть виникати як із дій, так і з подій, причому з дій як сторін зобов`язання, так і третіх осіб, із дій як запланованих, так і випадкових, як правомірних, так і неправомірних. Крім того, у кондикційному зобов`язанні не має правового значення, чи вибуло майно з володіння власника за його волею або всупереч його волі, чи є набувач добросовісним або недобросовісним.

       Кондикційне зобов`язання виникає за наявності таких умов: а) набуття чи збереження майна однією особою (набувачем) за рахунок іншої (потерпілого); б) набуття чи збереження майна відбулося за відсутності достатньої правової підстави або підстава, на якій майно набувалося, згодом відпала.

       Конструкція статті 1212 ЦК України, як і загалом норм глави 83 цього Кодексу, свідчить про необхідність установлення так званої абсолютної безпідставності набуття (збереження) майна не лише в момент його набуття (збереження), а й станом на час розгляду спору.

       Ознаки, характерні для кондикції, свідчать про те, що пред`явлення кондикційної вимоги можна визнати належним самостійним способом захисту порушеного права власності, якщо: 1) річ є такою, що визначена родовими ознаками, в тому числі грошовими коштами; 2) потерпілий домагається повернення йому речі, визначеної родовими ознаками (грошових коштів) від тієї особи (набувача), з якою він не пов`язаний договірними правовідносинами щодо речі.

       Узагальнюючи викладене, можна дійти висновку про те, що кондикція - це позадоговірний зобов`язальний спосіб захисту права власності або іншого речового права, який може бути застосований самостійно. Кондикція також застосовується субсидіарно до реституції та віндикації як спосіб захисту порушеного права у тому випадку, коли певна вимога власника (титульного володільця) майна не охоплюється нормативним урегулюванням основного способу захисту права, але за характерними ознаками, умовами та суб`єктним складом підпадає під визначення зобов`язання з набуття або збереження майна без достатньої правової підстави.

       Втім з матеріалів справи вбачається, що між позивачем та відповідачем виникли відносини договірні у зв`язку з укладенням кредитного договору № 2649290 від 28 серпня 2019 року, що виключає можливість застосування ст.1212 ЦК України.

       Крім того, колегія суддів, надаючи оцінку наданим позивачем доказам фактичного стягнення з останнього коштів за виконавчим провадженням, зауважує, що згідно наданих позивачем виписок по картковому рахунку ОСОБА_1 № НОМЕР_1 з позивача було стягнуто на погашення арештованої заборгованості суму в розмірі 10 800,99 грн. В той час як згідно довідки ТОВ “ВІДІ Авеню” від 15 жовтня 2020 року №12/22/8.10/010-20, складеної директором та головним бухгалтером підприємства, вбачається, що із заробітної плати позивача щомісяця здійснювалося відрахування в розмірі 20%, що в загальній сумі склало 10 423,99 грн., а також відраховано дві фіксовані суми в 1 000 грн. та 1 928,90 грн., що відповідає загальній сумі, що підлягає сплаті за послуги приватного виконавця.

       Таким чином, позивачем не надано доказів стягнення з нього суми саме в розмірі 21 224,98 грн., які останній просить стягнути на свою користь, як безпідставно набуті, зважаючи, що безпосередньо з виконавчого напису нотаріуса сума заборгованості, що підлягала стягненню з боржника складала 19 289 грн., тобто зазначена позивачем сума в розмірі 21 224,98 грн., що нібито отримана відповідачем за виконавчим провадженням, складається не тільки з суми, яка підлягала стягненню як заборгованість за виконавчим написом, а й вартість послуг приватного виконавця, які стягненню з відповідача не підлягають.

       В той же час, колегія суддів критично відноситься до вказаних доказів позивача, оскільки вони є суперечливими між собою, містять різні суми, що були стягнуті з відповідача в рамках одного виконавчого провадження, не містять інформації щодо фактичного призначення вказаних сум, номер виконавчого листа та дата його видачі в довідці з місця роботи позивача не відповідає фактичним, що ставить під сумнів достовірність, викладеної у вказаних документах інформації. Докази утримання з позивача суми в розмірі саме 21 224,98 грн. взагалі відсутні в матеріалах справи.

       Згідно з частиною першою статті 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.

       Зважаючи на вищевикладене, рішення місцевого суду підлягає скасуванню, як ухвалене з порушенням норм матеріального права, з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовних вимог.

       В порядку ч.13 ст.141 ЦПК України, зважаючи на результат розгляду апеляційної скарги, пропорційно до задоволених вимог, з ТОВ «Алекскредит» на користь ОСОБА_1 підлягає стягненню судовий збір за подання позовної заяви до суду першої інстанції в розмірі 804,80 грн., а також з ОСОБА_1 на користь держави підлягає стягненню недоплачений позивачем судовий збір за подання позову до суду першої інстанції в розмірі 840,80 грн.

       Крім того, з відповідача ТОВ «Алекскредит» на користь держави підлягає стягненню недоплачена сума судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 261,20 грн., з позивача ОСОБА_1 на користь ТОВ «Алекскредит» підлягає сплаті судовий збір за подання відповідачем апеляційної скарги в розмірі 1 261,20 грн.

       Керуючись ст.ст.367,374,376,382-384 ЦПК України, колегія суддів, -

п о с т а н о в и л а:

       Апеляційну скаргу товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» задовольнити частково.

       Рішення Жовтневого районного суду м.Дніпропетровська від 14 квітня 2021 року скасувати та ухвалити нове рішення.

       Позов ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит», треті особи - приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович, приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Дорошкевич Віра Леонідівна, про визнання виконавчого напису нотаріуса непідлягаючим виконанню та стягнення судових витрат задовольнити частково.

       Визнати виконавчий напис №5996 від 04 квітня 2020 року, вчинений приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчиком В.В., за яким стягнуто з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» заборгованість за кредитним договором №2649290 від 28 серпня 2019 року в розмірі 19 289 грн., таким, що не підлягає виконанню.

       В задоволенні інших позовних вимог ОСОБА_1 відмовити.

       Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» на користь ОСОБА_1 судовий збір за подання позову до суду першої інстанції у розмірі 840 (вісімсот сорок) грн.80 коп.

       Стягнути з ОСОБА_1 на користь держави недоплачену суму судового збору за подання позову до суду першої інстанції в розмірі 840 (вісімсот сорок) грн.80 коп.

       Стягнути з ОСОБА_1 на користь товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» судовий збір за подання апеляційної скарги в розмірі 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп.

       Стягнути з товариства з обмеженою відповідальністю «Алекскредит» на користь держави недоплачену суму судового збору за подання апеляційної скарги в розмірі 1 261 (одна тисяча двісті шістдесят одна) грн. 20 коп.

       Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду у випадках, передбачених пунктом 2 частини 3 статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів.

       Повний текст постанови складено 08 вересня 2021 року.

               Головуючий:                                                Демченко Е.Л.

               Судді:                                                        Куценко Т.Р.

                                                                               Пищида М.М.