Дата документу 01.09.2021 Справа № 334/8311/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний № 334/8311/19                                 Головуючий в 1 інст. Козлова Н.Ю.

Провадження № 11-кп/807/984/21                                 Доповідач в 2 інст. Рассуждай В.Я.

Категорія: ч. 2 ст. 185 КК України

УХВАЛА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

1 вересня 2021 року                                                 м. Запоріжжя

Колегія суддів судової палати з розгляду кримінальних справ Запорізького апеляційного суду в складі:

головуючого Рассуждай В.Я.,

суддів Тютюник М.С., Гончара О.С.,

при секретарі Змитраковій А.Д.,

за участі прокурора Ящука К.В.,

захисника обвинуваченого – адвоката Мельникова В.Є.,

потерпілої ОСОБА_1 ,

розглянувши в апеляційному порядку у відкритому судовому засіданні в залі судових засідань Запорізького апеляційного суду кримінальне провадження за апеляційною скаргою потерпілої ОСОБА_1 на вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Запоріжжя, громадянин України, маючий середню освіту, не працюючий, не одружений, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимий,

визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України та йому призначено покарання:

- за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 1 року позбавлення волі;

- за ч. 2 ст. 185 КК України у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

На підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 КК України.

Запобіжний захід по кримінальному провадженню не обирався.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 100 КПК України, –

В С Т А Н О В И Л А:

Вироком суду ОСОБА_2 визнаний винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, за наступних обставин.

16 липня 2019 року в період часу з 09.30 до 11.30 годин, ОСОБА_2 , маючи умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, діючи повторно, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, знаходячись у приміщенні квартири АДРЕСА_2 , таємно, впевнившись, що за його діями ніхто не спостерігає, а також, що він залишився непоміченим, шляхом вільного доступу, зі столу спальної кімнати вищезазначеної квартири, викрав майно, яке належить  ОСОБА_1 , а саме: телевізор, вартість якого складає 8947 гривень 33 копійок, після чого зник з місця вчинення злочину, разом із викраденим майном. Продовжуючи реалізовувати свій злочинний умисел, в той же день приблизно о 13.30 годині ОСОБА_2 попрямував до відділення ломбарду Повне Товариство «ЛОМБАРД «УМКВ І КО», який розташований за адресою: м. Запоріжжя, вул. Чарівна, буд. 44, де заклав вищевказаний телевізор шляхом укладання договору фінансового кредиту на своє ім`я, тим самим ОСОБА_2 , розпорядився викраденим майном на власний розсуд, чим спричинив потерпілій ОСОБА_1 матеріальну шкоду на загальну суму 8947 гривень 33 копійки.

Крім того, 10 жовтня 2019 року, приблизно о 10.17 годині ОСОБА_2 , знаходячись в торговій залі супермаркету «Варус №48» ТОВ «Омега», який розташований по вул. Товариській буд. 39 в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стенду, розташованому у відділі з алкогольними напоями, що знаходиться у торгівельному залі вищевказаного магазину, таємно викрав одну пляшку лікеру «BAILEYS 17%», об`ємом 0,5 л, вартістю 299 гривень 16 копійок, що належить ТОВ «Омега». Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 , сховавши вищевказану пляшку лікеру під куртку, умисно оминув касову зону, не оплативши за зазначений спиртний напій та намагався залишити приміщення вищевказаного магазину, проте свій злочинний намір не довів до кінця з причин, які не залежали від його волі, так як був затриманий працівниками служби охорони біля касової зони зазначеного магазину.

Крім того, 11 жовтня 2019 року, приблизно о 13.40 годині, ОСОБА_2 , знаходячись в торговій залі супермаркету № 139 ТОВ «Сільпо-Фуд», який розташований по вул. Бородінській буд. 20-б в м. Запоріжжі, маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи умисно, повторно, із корисливих мотивів, переконавшись в тому, що за його діями ніхто не спостерігає, зі стенду, розташованому у відділі з алкогольними напоями, що знаходиться у торгівельному залі вищевказаного магазину, таємно викрав одну пляшку коньяку «SARAJISHVILI VSOP», об`ємом 0,5 л, вартістю 413 гривень 88 копійок, що належить ТОВ «Сільпо-Фуд». Продовжуючи свій злочинний умисел, направлений на таємне викрадення чужого майна, ОСОБА_2 , сховавши вищевказану пляшку коньяку під куртку, умисно оминув касову зону, не оплативши за зазначений спиртний напій, залишив приміщення вищевказаного магазину.

В апеляційній скарзі потерпіла вважає, що вирок суду підлягає скасуванню у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та особі обвинуваченого.

В обґрунтування своїх вимог зазначає, що підготовче судове засідання та судовий розгляд було проведено без її участі, повістки про дату, час та місце розгляду кримінального провадження вона не отримувала, чим було порушено її права, передбачені ст. 56 КПК України.

Крім того, вона як потерпіла була позбавлена можливості відповідно до вимог ст. 349 КПК України висловити свою думку про обсяг та порядок дослідження доказів.

З приводу призначеного ОСОБА_2 покарання зазначає, що воно є явно несправедливим внаслідок своєї м`якості.

Так, ОСОБА_2 веде асоціальний спосіб життя, не працює, за місцем реєстрації не проживає, зловживає спиртними напоями та наркотичними речовинами, вчинив злочин у стані алкогольної інтоксикації, матеріальну та моральну шкоду не відшкодував, неодноразово оголошувався у розшук.

Просить вирок скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Заслухавши доповідь судді по справі, потерпілу та прокурора, які підтримали апеляційну скаргу та просили її задовольнити, захисника обвинуваченого, який заперечував проти задоволення апеляційної скарги, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи, наведені в апеляційній скарзі і провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до вимог ст. 404 КПК України, суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.

Відповідно до ст. 370 КПК України судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Відповідно до п. 6 ч. 1 ст. 407 КПК України, за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок або ухвалу суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок або ухвалу і призначити новий розгляд в суді першої інстанції.

З огляду на ст. 409 КПК України, підставами для скасування або зміни судового рішення судом апеляційної інстанції є, окрім іншого, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 статті 412 КПК України до істотних порушень вимог кримінального процесуального закону віднесені порушення цього Кодексу, які перешкоджали чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення.

Відповідно до ч. 2 ст. 314 КПК України, підготовче судове засідання відбувається за участю обвинуваченого (крім випадків, коли здійснювалося спеціальне досудове розслідування), прокурора, захисника, потерпілого, його представника та законного представника, цивільного позивача, його представника та законного представника, цивільного відповідача та його представника, представника юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом для судового розгляду. Після виконання вимог, передбачених статтями 342-345 цього Кодексу, головуючий з`ясовує в учасників судового провадження їх думку щодо можливості призначення судового розгляду.

Відповідно до ч. 2 ст. 318 КПК України, судовий розгляд здійснюється в судовому засіданні з обов`язковою участю сторін кримінального провадження. У судове засідання викликаються потерпілий та інші учасники кримінального провадження.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, підготовче судове засідання було проведене, а вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року був ухвалений за відсутності потерпілої ОСОБА_1 (т. 2, а.с. 68, 85).

Даних про належне повідомлення потерпілої ОСОБА_1 про дату, час та місце розгляду кримінального провадження матеріали кримінального провадження також не містять.

Відповідно до вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК України, судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо судове провадження здійснено за відсутності потерпілого, належним чином не повідомленого про дату, час і місце судового засідання.

З врахуванням викладеного, колегія суддів вважає, що вирок, як постановлений з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не може бути визнаний законним та підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції, що відповідає вимогам ст.ст. 409, 412, 415 КПК України.

Під час нового розгляду кримінального провадження суду першої інстанції необхідно повно, всебічно з дотриманням вимог кримінального та кримінального процесуального закону, ретельно перевірити усі докази кримінального провадження, з належною їх мотивацією, в тому числі, взяти до уваги інші доводи, які зазначалися в апеляційній скарзі потерпілою, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення у відповідності до приписів, передбачених ст. 370, 374 КПК України.

Відповідно до ст. 415 КПК України, при скасуванні вироку суду внаслідок істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, суд апеляційної інстанції призначає новий судовий розгляд, не вирішуючи питання про доведеність чи недоведеність обвинувачення, достовірність або недостовірність доказів, переваги одних доказів над іншими, застосування судом першої інстанції того чи іншого закону України про кримінальну відповідальність та покарання.

Вирішуючи у відповідності до ч. 1 ст. 197, ст. 331, п. 3 ч. 1 ст. 419 КПК України питання щодо запобіжного заходу, колегія суддів виходить із наступного.

Оскільки у кримінальному провадженні обвинуваченому запобіжний захід не обирався і на даний час відсутні підстави для його обрання, колегія суддів вважає за потрібне запобіжний захід відносно ОСОБА_2 не обирати.

На підставі зазначеного, керуючись ст.ст. 404, 405, 407, 409, 412, 415, 418, 419 КПК України, колегія суддів,-

У Х В А Л И Л А:

Апеляційну скаргу потерпілої ОСОБА_1 задовольнити.

Вирок Ленінського районного суду м. Запоріжжя від 24 березня 2021 року у відношенні ОСОБА_2 , за обвинуваченням у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 185 КК України, скасувати.

Призначити новий розгляд провадження в тому ж суді в іншому складі суду.

Ухвала апеляційного суду набирає законної сили з моменту її оголошення і оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судді:

В.Я. Рассуждай                 М.С. Тютюник                 О.С. Гончар