У х в а л а
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів Судової палати у кримінальних справах
Верховного Суду України у складі:
головуючого Вус С.М.,
суддів Косарєва В.І. і Кліменко М.Р.,
за участю прокурора Матюшевої О.В.,
засудженої ОСОБА_5,
захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8,
представника потерпілої ОСОБА_9
розглянула в судовому засіданні в м. Києві 7 вересня 2010 року кримінальну справу за касаційним поданням прокурора та касаційними скаргами засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_10, адвокатів ОСОБА_6, ОСОБА_11, представника потерпілої ОСОБА_9 на вирок апеляційного суду Херсонської області від 26 березня 2010 року, яким
ОСОБА_5 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1,
українку, громадянку України,
засуджено:
– за ч. 3 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 5 років позбавлення волі;
ОСОБА_10,
ІНФОРМАЦІЯ_2,
українця, громадянина України,
засуджено:
– за ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 15, п. 11, 12 ч. 2 ст. 115 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 4 роки позбавлення волі.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 і ОСОБА_10 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_13 - 20 000 грн. на відшкодування моральної шкоди та по 9 525 грн. з кожного витрат по оплаті юридичної допомоги.
Постановлено стягнути з ОСОБА_5 і ОСОБА_10 на користь держави по 448 грн. 33 коп. судових витрат.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_5 і ОСОБА_10 визнано винуватими і засуджено за те, що вони вчинили замах на умисне вбивство на замовлення за попередньою змовою групою осіб, за таких обставин.
ОСОБА_5, перебуваючи тривалий час в неприязних стосунках з ОСОБА_13, у червні 2008 року по місцю свого проживання в АДРЕСА_1, запропонувала співмешканцю її доньки ОСОБА_10 вчинити умисне вбивство ОСОБА_13 за грошову винагороду і підшукати виконавця.
Діючи в інтересах ОСОБА_5, ОСОБА_10 умовив раніше судимого ОСОБА_14 за винагороду 7 000 грн. вчинити умисне вбивство ОСОБА_13, для чого організував зустріч ОСОБА_5 і ОСОБА_14, під час якої вони домовилися про це.
ОСОБА_10 показав ОСОБА_14 місце проживання ОСОБА_13 та передав у якості задатку 800 грн. із 1 500 отриманих від ОСОБА_5
ОСОБА_14, упевнившись у намірі ОСОБА_10 і ОСОБА_5 вчинити умисне вбивство ОСОБА_13, звернувся в органи міліції про готування до злочину.
Інсценувавши убивство ОСОБА_13, 23 червня 2008 року працівники міліції затримали ОСОБА_10 при передачі ним ОСОБА_14 6 000 грн. отриманих від ОСОБА_5
В цей же день, ОСОБА_14, діючи під контролем працівників міліції, зателефонував ОСОБА_5, повідомив про виконану ним “роботу” та запевнив, що грошей від ОСОБА_10 не одержував. ОСОБА_5 через свою доньку – ОСОБА_16 передала ОСОБА_14 1 500 грн. та одержала від нього фото “трупа” ОСОБА_13, під час чого була затримана працівниками міліції.
Дізнавшись про відсутність ОСОБА_13 дома і на роботі та дізнавшись про затримання ОСОБА_10 та доньки, ОСОБА_5 з’явилася в міліцію з явкою з повинною.
На вирок подане касаційне подання і касаційні скарги.
У касаційному поданні прокурор, який брав участь у розгляді справи, просить вирок щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд.
Доводи подання обґрунтовуються тим, що суд порушив право на захист засудженого ОСОБА_10, не прийнявши його відмову від захисника ОСОБА_17 та не призначивши іншого захисника на підставі ст. 47 КПК України.
Крім того, прокурор вважає, що суд не вірно кваліфікував дії засуджених за ч. 2 ст. 15, ст. 115 ч. 2 п. 11, 12 КК України як закінчений замах на вбивство, тоді як за матеріалами справи виконавець відмовився від злочину на стадії готування до нього, а тому їх дії слід кваліфікувати за ч. 1 ст. 14, ст. 115 ч. 2 п. 11, 12 КК України.
Засуджена ОСОБА_5 просить вирок суду скасувати, а справу щодо неї закрити, посилаючись на те, що вирок постановлений на неповно перевірених доказах, які мають істотне значення для правильності висновків суду щодо фактичних обставин справи.
Крім того, вважає, що суд порушив її право на захист, не розглянувши її і захисників клопотань та перекваліфікувавши дії засуджених з ч. 1 ст. 14 на ч. 2 ст. 15, ст. 115 ч. 2 п. 11, 12 КК України.
Адвокат ОСОБА_11 просить вирок щодо ОСОБА_5 скасувати, а справу закрити, посилаючись на те, що висновки суду щодо вини засудженої у вчиненні інкримінованого злочину ґрунтуються на припущеннях, а її показання про добровільну відмову від злочину доказами у справі не спростовані.
Засуджений ОСОБА_10, захисник ОСОБА_6 просять вирок суду скасувати, а справу закрити. Доводи скарги, як видно з її змісту, обґрунтовуються тим, що суд постановив вирок на доказах, здобутих незаконним шляхом і не виконав вказівок касаційного суду про дослідження доказів, які мають істотне значення у справі, чим порушив право засуджених на захист.
Адвокат ОСОБА_9 в інтересах потерпілої ОСОБА_13 просить вирок щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_10 скасувати у зв’язку з неправильним застосуванням кримінального закону та м’якістю призначеного засудженим покарання.
Вважає, що суд безпідставно виключив з обвинуваченням організовану групу та призначив засудженим надмірно м’яке покарання без урахування скоєного та даних про особу кожного.
Заслухавши доповідача, прокурора, який підтримав касаційне подання і частково касаційні скарги, засуджену ОСОБА_5, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8 – представника потерпілої ОСОБА_9, які підтримали свої касаційні скарги, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи касаційних скарг і касаційного подання, колегія суддів вважає, що касаційне подання і касаційні скарги підлягають задоволенню частково, а вирок – скасуванню з таких підстав.
Відповідно до ст. 399 КПК України вказівки суду, який розглянув справу в касаційному порядку, є обов’язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при повторному розгляді справи.
В порушення вимог зазначеного закону, апеляційний суд при повторному розгляді справи щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_10 після скасування Верховним Судом України вироку апеляційного суду щодо них від 6 лютого 2009 року у зв’язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи, не виконав вказівок суду касаційної інстанції і знову постановив вирок, який не відповідає фактичним обставинам.
Так, апеляційний суд залишив без належної перевірки і оцінки ряд обставин, які мають істотне значення у справі для правильної юридичної оцінки дій ОСОБА_5 і ОСОБА_10 Зокрема, суд не дав ніякої оцінки тому факту, що в телефонній розмові, яка відбулася 23 червня 2008 року ніби між ОСОБА_14 і ОСОБА_5, розшифровка якої долучена до справи, остання, як видно зі змісту її розмови, говорила про те, що вона відмінила замовлення і просила тільки сфотографувати (т. 1, а. с. 136 об.).
Зазначені обставини не спростовують, а підтверджують показання ОСОБА_5 і ОСОБА_10 як на досудовому слідстві так і в судовому засіданні про те, що вони відмінили замовлення на вбивство ОСОБА_13. (т. 4, а. с. 212, 214)
Суд же, на спростування доводів засуджених про те, що вони відмінили вбивство, послався на роздруківку телефонної розмови ОСОБА_14 з ОСОБА_10 від 23 червня 2008 року, у якій ніби йде мова про винагороду за убивство та про те, що ОСОБА_14 треба тікати з міста (т. 1, а. с. 134).
Проте, з такими висновками суду погодитися не можна.
Як видно із стенограми записаної 23 06 2008 р. розмови, на яку послався суд, у ній не зазначено осіб, між якими іде розмова, а тільки вказано особа під № 1 і № 2. До того ж, у розмові називаються імена “ОСОБА_12” і “ОСОБА_1”. Чиї це голоси – ОСОБА_14 і ОСОБА_10, чи інших осіб і хто такий “ОСОБА_12” – не встановлено.
Крім того, роздруківка розмови з аудіокасети зроблена заступником начальника УБОЗ Притуляком, тобто працівником міліції.
Як видно з протоколу судового засіданні, ОСОБА_10 пояснив, що роздруківка його розмови з ОСОБА_14 сфальсифікована (т. 4, а. с. 215).
За таких обставин роздруківка телефонної розмови, яка міститься на аудіокасеті і яку приєднано до справи в якості доказу, мала бути проведена з участю спеціаліста та відповідно до вимог ст. 85 – 852 КПК України.
Для перевірки показань ОСОБА_10 про те, що він 20 – 22 червня 2008 року повідомив ОСОБА_14 про відміну замовлення на вбивство ОСОБА_13, суд не з’ясував чи були зафіксовані телефонні дзвінки від ОСОБА_10 на телефон ОСОБА_14 в період з 20 по 22 червня 2008 року, який зміст їх розмови та чи фіксувалися усі розмови ОСОБА_5 і ОСОБА_10 до 23 червня 2008 року.
Зясування цих обставин, підтвердить чи спростує доводи засуджених про добровільну відмову від вчинення злочину.
Крім того, як видно із матеріалів справи, заява ОСОБА_14 до УБОЗ МВС України в Херсонській області про готування до злочину датована 21 червня 2008 року (т. 1, а. с. 10).
Із роздруківки розмови, ніби ОСОБА_10 з ОСОБА_14, яка приєднана до справи в якості доказу, видно, що розмова між ними зафіксована 20 червня 2008 року.
Свідок ОСОБА_14 в судовому засіданні давав суперечливі покази із яких видно, що про готування до злочину він повідомив у міліцію за тиждень до зустрічі з ОСОБА_10, і далі, що до подачі заяви 21 червня 2008 року він з працівниками міліції не спілкувався (т. 4, а. с. 208). Вказані суперечності і неповнота в повній мірі не з’ясовані.
Таким чином, суд не виконав вказівок суду касаційної інстанції і не з’ясував на підставі яких даних і коли була заведена оперативно-розшукова справи щодо ОСОБА_10 і ОСОБА_5, чи була відповідна постанова про це і чи усі матеріали оперативно-розшукових заходів, які мають істотне значення у справі, приєднані до справи як докази.
Посилання суду у вироку на те, що суду було відмовлено у наданні матеріалів оперативно-розшукової справи, а тому не були виконані вказівки суду касаційної інстанції не ґрунтуються на законі.
Відповідно до ст. 22 КПК України органи слідства і дізнання зобов’язані вжити всіх передбачених законом заходів для всебічного, повного і об’єктивного дослідження обставин справи, виявити як ті обставини, що викривають, так і ті, що виправдовують обвинуваченого.
Відповідно до ст. 9 Закону України “Про оперативно-розшукову діяльність” підрозділи, що використовують автоматизовані інформаційні системи в оперативно-розшуковій діяльності, повинні забезпечити можливість видавати дані про особу на запит органів розслідування, прокуратури і суду.
Колегія суддів вважає, якщо суд позбавлений можливості перевірити достовірність і законність здобуття доказів у справі, на яких ґрунтується обвинувачення, то такі докази не можуть бути використані судом.
Відповідно до ст. 62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачиться на її користь.
Таким чином, колегія суддів вважає, що оскільки апеляційним судом не виконані вказівки суду касаційної інстанції і висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи, вирок суду відповідно до вимог ст. ст. 367, 369 КПК України підлягає скасуванню, а справа – направленню на новий судовий розгляд.
Крім того, у вироку апеляційного суду не вірно зазначено рік народження ОСОБА_10 ІНФОРМАЦІЯ_2) та стаття закону у вчинені якого він обвинувачується (ч.3 ст. 38 ), не зазначено про збільшення прокурором обвинувачення в суді (п.12 ч.2 ст. 115 КК України), не вірно зазначені ініціали основного свідка обвинувачення ОСОБА_14, що теж є підставою до скасування вироку .
При новому розгляді справи суду слід ретельно перевірити доводи засуджених про відмову від злочину, виконати вказівки суду касаційної інстанції, дати належну оцінку усім здобутим доказам і, в залежності від встановленого, прийняти законне і обґрунтоване рішення.
Доводи касаційного подання прокурора та інші доводи касаційних скарг підлягають перевірці при новому розгляді справи.
Враховуючи наведене, керуючись ст. ст. 394 – 396 КПК України, колегія суддів
у х в а л и л а:
Касаційне подання прокурора, касаційні скарги засуджених ОСОБА_5, ОСОБА_10, захисників ОСОБА_6, ОСОБА_11, представника потерпілої ОСОБА_9 задовольнити частково.
Вирок апеляційного суду Херсонської області від 26 березня 2010 року щодо ОСОБА_5 і ОСОБА_10 скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
С у д д і:
Вус С.М. Косарєв В.І. Кліменко М.Р.