АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРНІВЕЦЬКОЇ ОБЛАСТІ
У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
м. Чернівці 28 вересня 2010 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області у складі:
головуючого Тарбинського В.Г.
суддів Семенюк К.М., Марчака В.Я.
за участю прокурора Малик Н.В.
та адвоката ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_2 на вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 червня 2010 року, -
В С Т А Н О В И Л А:
Цим вироком ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець та житель АДРЕСА_1, українець, громадянин України, середньої освіти, одружений, має на утриманні малолітню дитину, працює столяром ПП «Фарватер» в смт. Неполоківці, військовозобов’язаний, раніше судимий:
- 04.06.1993 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ст. 206 ч. 2 КК України (КК 1960 р.) до 2-х років позбавлення волі;
- 20.03.1996 року Снятинським районним судом Івано-Франківської області за ст. 143 ч. 3 КК України (КК 1960 р.) до 7 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією половини належного йому майна;
- 31.10.2006 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ст. 296 ч. 3, 125 ч. 2 КК України до одного року обмеження волі;
- 07.05.2008 року Кіцманським районним судом Чернівецької області за ст. 296 ч. 3 КК України до двох років позбавлення волі;
- 02.07.2009 року Староміським районним судом м. Вінниця невідбута частина покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 82 КК України, змінена на виправні роботи строком на 10 місяців 5 днів з відрахуванням 20% зарплати в дохід держави – невідбута частина покарання станом на 28.03.2010 року складає 4 місяці 2 дні,
- засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України на п’ять років позбавлення волі;
- за ст. 309 ч. 2 КК України на два роки позбавлення волі.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_2 покарання у виді п’яти років позбавлення волі з конфіскацією належного йому майна.
На підставі ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за даним вироком, невідбутого покарання за вироком Староміського районного суду м. Вінниця від 02.07.2009 року, яким на підставі ст. 82 КК України, невідбуту частину покарання у виді позбавлення волі змінено на виправні роботи строком на 10 місяців 5 днів з відрахуванням 20% зарплати в дохід держави, яка станом на 28.03.2010 року складає 4 місяці 2 дні, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі строком на п’ять років один місяць.
Запобіжний захід ОСОБА_2, до вступу вироку в законну силу, залишено у виді взяття під варту.
Справа №11-279/2010 р. Головуючий у І інстанції:Масюк Л.О.
Категорія ст. 307 ч.2 КК України Доповідач: Марчак В.Я.
Згідно постанови Кіцманського районного суду Чернівецької області від 12 липня 2010 року постановлено рахувати ОСОБА_2 строк відбуття покарання з 25 березня 2010 року, зарахувавши в зазначений термін період його попереднього затримання.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь НДЕКЦ при УМВС України в Чернівецькій області судові витрати за проведення судово-хімічної експертизи в сумі 281 грн. 52 коп.
Вирішено питання про речові докази.
Згідно вироку, ОСОБА_2 засуджений за те, що він будучи раніше судимим, восени 2003 року поблизу АДРЕСА_1, побачивши на земельній ділянці рослини коноплі, зірвав 2 стебла, відокремив від стебел листя та суцвіття рослини та в поліетиленовому пакеті переніс до місця свого проживання, де рослину висушив, сухі листя та суцвіття рослини подрібнив руками та продовжував зберігати з метою власного вживання та подальшого збуту.
Продовжуючи свою злочинну діяльність, 06.03.2010 року ОСОБА_2 приблизно о 14.00 год. по місцю свого проживання незаконно збув гр. ОСОБА_3 особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, вагою у висушеному стані більше 8,4 грама. Після чого, ОСОБА_3 того ж дня о 15.00 год., біля пам’ятника захисника вітчизни в смт. Неполоківці, збув вказаний наркотичний засіб – канабіс за 800 грн. гр. ОСОБА_4 Повернувшись додому до ОСОБА_2, вони вдвох розділили гроші, отримані за продаж канабісу 800 грн., отримавши кожен по 400 грн.
Крім цього, 17.03.2010 року о 18.30 год. ОСОБА_2, взявши вдома поліетиленовий пакет з наркотичним засобом – канабіс, вагою більше 69 грама, та в автомобілі НОМЕР_1, під керуванням ОСОБА_4, способом пригощання, незаконно збув частину наркотичного засобу ОСОБА_3, яку останні згодом викурили за допомогою саморобного приладу із пластикової пляшки. Решту засуджений незаконно зберігав при собі в куртці, що вподальшому незаконно перевіз вищевказаним автомобілем, під керуванням ОСОБА_4, на залізничну станцію Лужани Львівської залізниці, що в смт. Лужани, вул. Привокзальна, 10, Кіцманського району Чернівецької області, де того ж дня о 19.30 год. був затриманий працівниками ЛВМ на ст. Чернівці. Під час особистого огляду ОСОБА_2 було виявлено та вилучено паперовий згорток та поліетиленовий пакетик з наркотичним засобом – канабіс, вага якого у висушеному стані склала 57, 9 грама, яку засуджений зберігав з метою власного вживання.
На вказаний вирок засуджений ОСОБА_2 подав апеляцію, з доповненнями та змінами, в якій просить вирок суду першої інстанції скасувати та матеріали кримінальної справи направити прокурору Кіцманського району Чернівецької області для проведення досудового слідства. Оспорює достовірність і допустимість доказів, якими суд обґрунтував його вину в інкримінованому цим вироком злочині, оскільки такі докази були одержані працівниками міліції шляхом застосування до нього недозволених методів слідства.
Заслухавши доповідача, засудженого ОСОБА_2 та його захисника, які підтримали апеляційні вимоги, міркування прокурора про залишення вироку суду без змін, вивчивши доводи, викладені в апеляційній скарзі та перевіривши матеріали справи в її межах, колегія суддів вважає, що апеляція засудженого підлягає частковому задоволенню, а вирок суду скасуванню, виходячи з наступного.
Так, районний суд, розглядаючи кримінальну справу по обвинуваченню ОСОБА_2 за ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, обираючи і призначаючи покарання , допустив грубе порушення вимог кримінального закону, яке є суттєвим і не може бути усунуте в апеляційному порядку.
Суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_2 покарання неправильно застосував кримінальний закон, зокрема ст. 71 КК України, призначивши засудженому покарання за сукупністю вироків , частково приєднавши покарання за даним вироком та невідбуте покарання за вироком Староміського районного суду м. Чернівці від 02.07.2009 року, якого, згідно вимоги ВІТ УМВС України, взагалі не існує .
Згідно ч. 1 ст. 71 КК України, якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком. В даному випадку невідбутою частиною покарання за попереднім вироком є покарання за вироком Кіцманського районного суду Чернівецької області від 07.05.2008 року, яким ОСОБА_2 засуджено за ст. 296 ч. 3 КК України до двох років позбавлення волі. А Староміським районним судом м. Вінниця 02.07.2009 року винесено постанову, якою невідбута частина покарання у виді позбавлення волі, на підставі ст. 82 КК України, замінена на виправні роботи строком на 10 місяців 5 днів з відрахуванням 20% зарплати в дохід держави. Невідбута частина покарання станом на 28.03.2010 року складає 4 місяці 2 дні.
Крім того, колегією суддів виявлено грубе порушення і при призначенні засудженому ОСОБА_2 додаткового покарання.
Санкція частини 2 статті 307 КК України передбачає покарання у виді позбавлення волі на строк від п’яти до десяти років з конфіскацією майна.
Тобто, конфіскація майна, як додатковий вид покарання, є обов’язковим для призначення , оскільки, про необхідність його призначення вирішено у самому законі (санкції), який покладає на суд обов’язок його призначити. При застосуванні таких санкцій, відмова від призначення зазначеного в них обов’язкового додаткового покарання допускається лише за наявності підстав, передбачених у ч. 2 ст. 69 КК України. Однак, як вбачається з вироку, судом такий вид додаткового покарання, що є обов’язковим, призначений не був, а рішення суду не мотивоване, що є порушенням норм ст. 334 КПК України.
Також, суд першої інстанції не розкрив у мотивувальній частині об’єктивну сторону складу злочинів, передбачених ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, не з’ясував чи ОСОБА_2 діяв самостійно, чи за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_3 по епізоду від 06.03.2010 року, та в порушення ст. 22 КПК України не перевірив доводи засудженого ОСОБА_2 щодо його непричетності до збуту наркотичних засобів, при наявності суперечливих доказів, які мають істотне значення для висновків суду, у вироку не зазначив, чому взяв до уваги одні докази і відкинув інші.
Згідно ст. 365 КПК України, суд апеляційної інстанції перевіряє вироки суду першої інстанції тільки в межах апеляції.
Крім того, під час нового судового розгляду кримінальної справи суд першої інстанції повинен перевірити показання ОСОБА_2 про те, що органами досудового слідства до нього застосовувались незаконні методи слідства.
Тому, колегія суддів вважає, що за наявності вищенаведених обставин апеляція засудженого ОСОБА_2 підлягає частковому задоволенню, а вирок суду відносно нього скасуванню в частині призначення покарання. В задоволенні апеляційних вимог засудженого в іншій частині слід відмовити.
Підстав для зміни запобіжного заходу ОСОБА_2 судова колегія не вбачає.
На підставі наведеного та керуючись ст. 275, 277, 365, 366, 367, 374 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Чернівецької області, -
У Х В А Л И Л А:
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Кіцманського районного суду Чернівецької області від 16 червня 2010 року щодо ОСОБА_2, засудженого за ст. 307 ч. 2, 309 ч. 2 КК України, скасувати в частині призначення покарання та направити кримінальну справу на новий судовий розгляд в той же суд в іншому складі суддів.
В задоволенні апеляційних вимог засудженого ОСОБА_2 в іншій частині відмовити.
Головуючий Тарбинський В.Г.
Судді Семенюк К.М.
Марчак В.Я.