У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
30 липня 2010 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючої – Коструби Г.І.
суддів – Стадника О.Б., Лекан І.Є.
з участю прокурора – Лучківа В.Т.
особи, що подала скаргу – ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією скаржника ОСОБА_1 на постанову судді Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року, якою скарга на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 26 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТзОВ „Ротарі - Магік” за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України - залишена без задоволення.
З постанови судді вбачається, що слідчим ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Шкварок Т.Р. на підставі матеріалів перевірки про порушення податкового законодавства ТОВ "Ротарі-Магік" 26 березня 2010 року порушено кримінальну справу стосовно службових осіб ТОВ "Ротарі -Магік" (код 3589289) за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Відповідно до матеріалів дослідчої перевірки та постанови слідчого, службові особи ТОВ "Ротарі-Магік" згідно укладених з підприємствами - нерезидентами контрактів протягом 2008 - 2009 років здійснювали імпорт в Україну автомобілів, що були в користуванні. Поставка автомобілів відбувалась "під реалізацію", тобто без оплати на момент поставки.
При розмитненні транспортних засобів службові особи ТОВ "Ротарі-Магік" подавали до митних органів пакет документів, який свідчив про придбання автотранспорту за заниженою ціною. Під час перетину митного кордону України справляння митних платежів і податку на додану вартість із ввезених на митну територію України автомобілів здійснювалось з урахуванням митної вартості автомобіля, яка визначається органами Держмитслужби України і значно перевищує
________________________________________________________________________
Головуючий у 1 інстанції – Берегуляк Ф.Г. категорія- постанова
Доповідач – Коструба Г.І. справа №10-69
фактурну вартість. Подальша реалізація ввезених автомобілів документально оформлялася службовими особами ТОВ "Ротарі-Магік" за фізичними та юридичними особами за фактурною вартістю з незначною націнкою. Різниця між сумою податку на додану вартість, сплаченою митниці під час митного оформлення
ввезених автомобілів, і сумою ПДВ, нарахованою як податкові зобов"язання під час продажу автомобілів мала від"ємне значення і заявлялася службовими особами ТОВ "Ротарі-Магік" до відшкодування з державного бюджету. Таким чином, кошти, сплачені ТОВ "Ротарі-Магік" на митниці в якості податку на додану вартість компенсувалися у вигляді отримання бюджетного відшкодування вказаного податку на рахунок в банку. Застосування такої схеми дало можливість службовим особам даного підприємства ввозити на митну територію України автомобільний транспорт фактично без сплати податку на додану вартість, а точніше сплачувати податок при розмитненні автомобіля та в подальшому відшкодувати вказаний податок з державного бюджету.
Приводами до порушення кримінальної справи стали повідомлення Тернопільської ОДПІ про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника - ТОВ "Ротарі-Магік" у банку за наслідками господарської діяльності протягом травня 2008 року, травня , вересня та листопада 2009 року в розмірі 426 800, 51 грн., викладені в актах перевірок: №5261/12-623/33589289 від 17.06.2009 року, №7348/23- 623/33589289 від 07.08.2009 року, №10978/23-623/33589289 від 23.11.2009 року, №505/23- 623/33589289 від 02.02.2010 року.
Підставами до порушення кримінальної справи стали матеріали проведених дослідчих перевірок, відповідно до яких встановлено достатні дані, які вказують на наявність в діях службових осіб ТОВ "Ротарі-Магік" ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України.
Враховуючи, що відповідно до ст.11-1 Закону України "Про державну податкову службу в Україні", зокрема ч.8 п.9 - позапланова виїзна перевірка здійснюється на підставі виникнення обставин - викладених у цій статті, за рішенням керівника податкового органу, оскільки скаржник безпідставно при реалізації імпортних товарів на території України визначав баз оподаткування, виходячи з договірної (контрактної) вартості товару, що є нижчою за митну вартість товару, що призвело до незаконного заниження податкового зобов’язання з податку на додану вартість та до завищення заявленої суми бюджетного відшкодування, суд прийшов до переконання, що позапланова виїзна перевірка ТОВ „Ротарі - Магік” проводилась відповідно до вимог чинного законодавства.
Зібраними матеріалами дослідчої перевірки встановлено, що за наслідками господарської діяльності підприємства в порушення вимог п.п.7.7.1, 7.7.2, 7.7 ст. 7 Закону України ?Про податок на додану вартість", службові особи ТОВ "Ротарі-Магік" протягом травня 2008 року, травня, вересня, та листопада 2009 року внаслідок заниження бази оподаткування по операціях з продажу імпортованого автотранспорту, в поданих до Тернопільської ОДПІ деклараціях з ПДВ незаконно заявили до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податок на додану вартість в розмірі 426 800,51 грн.
Таким чином, суд першої інстанції дійшов висновку, що рішення про порушення кримінальної справи за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 191 КК України, прийняте компетентною особою - слідчим ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області Шкварок Т.Р. при наявності законного для цього приводу – безпосереднього виявлення ознак злочину та підстав, тобто даних, які вказують на наявність ознак злочину, передбаченого ч.2 ст. 15, ч.5 ст. 19І КК України, що відповідає вимогам ст. ст. 94, 97, 98 КПК України.
Крім того, суд першої інстанції визнав непереконливими посилання учасників судового розгляду на те, що дані питання розглянуті окружним адміністративним і адміністративним апеляційним судами, оскільки рішення по спірних питаннях не вступили в законну силу і не є чинними, а тому суд до уваги їх не прийняв.
В апеляції директор ТзОВ „Ротарі - Магік” ОСОБА_1 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду скасувати у зв’язку з відсутністю приводів та підстав для порушення кримінальної справи, а справу направити на новий судовий розгляд.
Як пояснює скаржник, акти позапланової виїзної перевірки ТзОВ „Ротарі - Магік”, що стали підставою для винесення постанови про порушення кримінальної справи, отримані всупереч вимогам закону. Відповідно до ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Позапланова перевірка діяльності ТзОВ „Ротарі - Магік” всупереч вказаній нормі закону проводилась без рішення суду.
Крім того, акти позапланової перевірки ТОВ „Ротарі – Магік ”, що вказані в постанові слідчого як підстави для порушення кримінальної справи, рішенням Вищого Адміністративного суду України від 27 квітня 2010 року визнані незаконними.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про залишення постанови суду без змін, заслухавши скаржника, який підтримав апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція не підлягає до задоволення з таких підстав.
У відповідності до вимог ст. 98 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання, або суд зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказавши
ці приводи і підстави для порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.
Згідно ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи, і не вправі розглядати й заздалегідь вирішувати ті питання, які вирішуються судом при розгляді справи по суті.
Приводом для порушення даної кримінальної справи стали повідомлення Тернопільської ОДПІ про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника - ТОВ "Ротарі-Магік" у банку за наслідками господарської діяльності протягом травня 2008 року, травня , вересня та листопада 2009 року в розмірі 426 800, 51 грн., викладені в актах перевірок: №5261/12-623/33589289 від 17.06.2009 року, №7348/23- 623/33589289 від 07.08.2009 року, №10978/23-623/33589289 від 23.11.2009 року, №505/23- 623/33589289 від 02.02.2010 року.
В той же час, із вказаних матеріалів, вбачається , що при розмитненні транспортних засобів службові особи ТОВ "Ротарі-Магік" подавали до митних органів пакет документів, який свідчив про придбання автотранспорту за заниженою ціною. Під час перетину митного кордону України справляння митних платежів і податку на додану вартість із ввезених на митну територію України автомобілів здійснювалось з урахуванням митної вартості автомобіля, яка визначається органами Держмитслужби України і значно перевищує фактурну вартість. Подальша реалізація ввезених автомобілів документально оформлялася службовими особами ТОВ "Ротарі-Магік" за фізичними та юридичними особами за фактурною вартістю з незначною націнкою. Різниця між сумою податку на додану вартість, сплаченою митниці під час митного оформлення ввезених автомобілів, і сумою ПДВ, нарахованою як податкові зобов"язання під час продажу автомобілів мала від"ємне значення і заявлялася службовими особами ТОВ "Ротарі-Магік" до відшкодування з державного бюджету. Таким чином, кошти, сплачені ТОВ "Ротарі-Магік" на митниці в якості податку на додану вартість компенсувалися у вигляді отримання бюджетного відшкодування вказаного податку на рахунок в банку. Застосування такої схеми дало можливість службовим особам даного підприємства ввозити на митну територію України автомобільний транспорт фактично без сплати податку на додану вартість, а точніше сплачувати податок при розмитненні автомобіля та в подальшому відшкодувати вказаний податок з державного бюджету.
Всього за наслідками господарської діяльності підприємства в порушення вимог п.п.7.7.1., 7.7.2. ,7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями службові особи ТОВ "Ротарі - Магік" протягом травня 2008 року, травня, вересня та листопада 2009 року внаслідок заниження бази оподаткування по операціях з продажу імпортованого автотранспорту, в поданих до Тернопільської ОДПІ деклараціях з ПДВ незаконно заявили до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податок на додану вартість в розмірі 426 800, 51 грн.
Вищенаведене свідчить про наявність достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину в діях службових осіб ТОВ „Ротарі Магік”.
Таким чином, дотримано вимог закону щодо приводів та підстав при порушенні кримінальної справи, які і перевірив суд, правильно прийшовши до переконання про законність порушення кримінальної справи, в тому числі і компетентною особою, а тому апеляцію ОСОБА_1 слід залишити без задоволення, а постанову Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року – без змін.
Керуючись ст.ст.365,367, 236-8, 382 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 25 червня 2010 року, якою скарга на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 26 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ „Ротарі Магік” за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України, залишена без задоволення – без змін.
Головуюча – підпис
Судді – 2-ва підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Коструба Г.І.