У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
17 травня 2010 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Тернопільської області у складі :
головуючого – Декайла П.В.
суддів – Коструби Г.І., Демченко О.В.
з участю прокурора – Нужди Ф.Т.
захисника – ОСОБА_1
розглянула у відкритому судовому засіданні у м. Тернополі кримінальну справу за апеляцією скаржника ОСОБА_2 на постанову судді Тернопільського міськрайонного суду від 12 квітня 2010 року, якою скарга на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 26 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТзОВ „Ротарі - Магік” за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем, за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України - залишена без задоволення.
З постанови судді вбачається, що службові особи ТзОВ „Ротарі-Магік” на протязі 2008-2009 років незаконно завищили від’ємне значення ПДВ та незаконно заявили в поданих деклараціях з ПДВ до бюджетного відшкодування податок на додану вартість у сумі 426 800 грн. 51 коп.
Приводами для порушення кримінальної справи стали повідомлення Тернопільської ОДПІ про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника - ТОВ "Ротарі-Магік" у банку за наслідками господарської діяльності травня 2008 року, травня, вересня та листопада 2009 року в розмірі 426 800, 51 грн., що викладені в актах перевірок : № 5261/23 - 623/33589289 від 17.06.2009 року, № 7348/23-623/33589289 від 07.08.2009 року, №10978/23-623/33589289 від 23.11.2009 року, № 505/23 – 623/33589289 від 02.02.2010 року.
В апеляції директор ТзОВ „Ротарі - Магік” ОСОБА_2 просить постанову Тернопільського міськрайонного суду та постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області скасувати у зв’язку з відсутністю приводів та підстав для порушення кримінальної справи. Як пояснює скаржник, акти позапланової виїзної перевірки ТзОВ „Ротарі - Магік”, що стали підставою для винесення постанови про
_____________________________________________________________________________________________________
Головуючий у 1 інстанції – Очеретяний Є.В. категорія- постанова
Доповідач – Коструба Г.І. справа №10-31
порушення кримінальної справи, отримані всупереч вимогам закону. Відповідно до ст. 11-1 Закону України „Про державну податкову службу в Україні”, позапланова виїзна перевірка може здійснюватися лише на підставі рішення суду. Позапланова перевірка діяльності ТзОВ „Ротарі - Магік” всупереч вказаній нормі закону проводилась без рішення суду.
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора про залишення постанови суду без змін, заслухавши захисника ОСОБА_1, який підтримав апеляцію, дослідивши матеріали справи та обговоривши доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає до часткового задоволення.
У відповідності до вимог ст. 98 КПК України прокурор, слідчий, орган дізнання або суд зобов’язані винести постанову про порушення кримінальної справи за наявності приводів і підстав, зазначених у ст. 94 КПК України, вказавши
ці приводи і підстави для порушення кримінальної справи, статтю кримінального закону, за ознаками якої порушується кримінальна справа, а також подальше її спрямування.
Згідно ст. 236-8 КПК України суд, розглядаючи скаргу на постанову про порушення кримінальної справи, повинен перевіряти наявність приводів і підстав для винесення постанови, законність джерел отримання даних, які стали підставою для винесення постанови про порушення справи.
Приводами для порушення кримінальної справи стали повідомлення Тернопільської ОДПІ про неправомірність заявки до бюджетного відшкодування податку на додану вартість на рахунок платника - ТОВ "Ротарі-Магік" у банку за наслідками господарської діяльності травня 2008 року, травня, вересня та листопада 2009 року в розмірі 426 800, 51 грн., що викладені в актах перевірок : № 5261/23 - 623/33589289 від 17.06.2009 року, № 7348/23-623/33589289 від 07.08.2009 року, №10978/23-623/33589289 від 23.11.2009 року, № 505/23 – 623/33589289 від 02.02.2010 року.
Так, з акту позапланової виїзної перевірки ТзОВ "Ротарі-Магікік" № 5261/23 - 623/33589289 від 17.06.2009 року вбачається, що службові особи даного підприємства незаконно завищили від’ємне значення ПДВ за квітень 2008р. в розмірі 152546,50 грн. та червень 2008р. в розмірі 86035,01 гри. та заявили в поданій до Тернопільської ОДПI декларації з ПДВ за травень 2008 року суму бюджетного відшкодування в розмірі 238581,51 грн.
З акту позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ "Ротарі-Магік" № 7348/23-623/33589289 від 07.08.2009 року вбачається, що службові особи даного підприємства незаконно завищили від»ємне значення ПДВ за квітень 2009р. в розмірі 65007 грн., за травень 2009 року в розмірі 47870 грн. та заявили в поданій до Тернопільської ОДПІ декларації з ПДВ за травень 2009 року суму бюджетного відшкодування в розмірі 65007 грн.
З акту позапланової виїзної документальної перевірки ТОВ "Ротарі-Магік" №10978/23-623/33589289 від 23.11.2009 року, вбачаться, що службові особи даного підприємства незаконно завищили від’ємне значення ПДВ за серпень 2009р. в розмірі 18758 грн., за вересень 2009 року в розмірі 52064 грн та заявили в поданій до Тернопільської ОДПІ декларації з ПДВ за вересень 2009 року суму бюджетного відшкодування в розмірі 52 064 грн.
З акту позапланової виїзної документальної перевірки ТзОВ „Ротарі Магік” № 505/23 – 623/33589289 від 02.02.2010 рокувбачається- ніо службові особи даного підприємства незаконно завищили від’ємне значення ПДВ за жовтень 2009 р. в розмірі 71148 грн. за листопад 2009 року, в розмірі 102570 грн., та заявили в поданій до Тернопільської ОДПІ декларації з ПДВ за листопад 2009 року суму бюджетного відшкодування в розмірі 71348 грн.
Всього за наслідками господарської діяльності підприємства в порушення вимог п.п.7.7.1., 7.7.2. ,7.7 ст.7 Закону України «Про податок на додану вартість» від 03.04.1997р. із змінами та доповненнями службові особи ТОВ "Ротарі - Магік" протягом травня 2008 року, травня, вересня та листопада 2009 року внаслідок заниження бази оподаткування по операціях з продажу імпортованого автотранспорту, в поданих до Тернопільської ОДПІ деклараціях з ПДВ незаконно заявили до бюджетного відшкодування на рахунок платника у банку податок на додану вартість в розмірі 426 800, 51 грн.
Вищенаведене, на думку слідства, свідчить про наявність достатніх даних, які вказують на наявність ознак злочину в діях службових осіб ТзОВ „Ротарі - Магік”.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, скаржником сформовано перевищення податкового кредиту над сумами податкових зобов’язань за облікові періоди на підставі первинних документів та заявлено до відшкодування з державного бюджету ПДВ відповідно до вимог чинного законодавства.
Правильність його позиції своєю постановою підтвердив Тернопільський окружний адміністративний суд 3 листопада 2009 року про те, що при визначенні рівня звичайних цін (п. 1.20 ст. 1 Закону України від 28 грудня 1994 року №334/94-ВР „Про оподаткування прибутку підприємців”) податковий орган діяв не у межах наведеної норми законодавства.
Це рішення суду було залишено без змін ухвалою Вищого адміністративного суду України 27 квітня 2010 року.
Таким чином , оскільки приводом і підставою для порушення кримінальної справи послужила хибна позиція податкової інспекції про те, що митна вартість товару є його звичайною ціною, що не ґрунтується на законі, і це визнав прокурор в судовому засіданні, колегія суддів вважає апеляцію такою, що підлягає до задоволення.
Керуючись ст.ст.365,367, 236-8, 382 КПК України, колегія суддів ,-
У Х В А Л И Л А :
Апеляцію ОСОБА_2 частково задовольнити.
Постанову Тернопільського міськрайонного суду від 12 квітня 2010 року, якою скарга на постанову слідчого з ОВС СВ ПМ ДПА в Тернопільській області від 26 березня 2010 року про порушення кримінальної справи стосовно службових осіб ТОВ „Ротарі Магік” за фактом замаху на заволодіння чужим майном в особливо великих розмірах, шляхом зловживання своїм службовим становищем за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст.15, ч. 5 ст. 191 КК України, залишена без задоволення – скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в іншому складі суду.
Головуючий – підпис
Судді – 2-ва підписи
З оригіналом згідно:
Суддя апеляційного суду
Тернопільської області Г.І. Коструба