копія
Справа № 11 - 486, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Фанда В.П.
Категорія: ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
17 серпня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Дуфнік Л.М.,
суддів Ващенка С.Є., Суслова М.І.,
з участю прокурора Сарела В.П.,
захисників ОСОБА_1, ОСОБА_2
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого ОСОБА_3 на вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 травня 2010 року .
Цим вироком ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, громадянина України, неодруженого, з середньою освітою, не працюючого, раніше не судимого,
засуджено:
• за ст.307 ч.2 КК України , з врахуванням вимог ст.98 КК України, до 5 років позбавлення волі, без конфіскації майна,
• за ст.309 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.
Відповідно до ст.70 ч.1 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено до відбуття 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Згідно зі ст.104 КК України ОСОБА_3 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням і встановлено іспитовий строк тривалістю 2 роки.
Запобіжний захід засудженому залишено попередній – підписку про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.
ОСОБА_3 засуджено за те, що він 23 листопада 2009 року при невстановлених слідством обставинах придбав наркотичний засіб канабіс (висушену марихуану). Того ж дня, близько 11 год. 30 хв., неповнолітній ОСОБА_4 перебуваючи біля магазину "Молодість", що по Львівському шосе в м.Хмельницькому, неподалік Хмельницького професійного ліцею електроніки, що по вул.Тернопільській, 40/1 в м.Хмельницькому, збув ОСОБА_5 особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс. Після цього ОСОБА_4 та ОСОБА_5 там же, неподалік Хмельницького професійного ліцею електроніки, були зупинені працівниками міліції. При цьому ОСОБА_5, намагаючись втекти, викинув придбаний у ОСОБА_4 особливо небезпечний наркотичний засіб канабіс, але пробігши декілька метрів, був затриманий працівником міліції. Даний наркотичний засіб був виявлений та вилучений при проведенні огляду прилеглої території і маса вищевказаного канабісу згідно з висновком експерта № 1100 від 27.11.2009 року в перерахунку на суху речовину становить 3,5 г.
При поверхневому огляді неповнолітнього ОСОБА_4 працівниками міліції у рюкзаку було виявлено та вилучено поліетиленовий пакет з особливо небезпечним засобом - канабісом, який він зберігав без мети збуту і маса якого відповідно до висновку експерта № 1100 від 27.11.2009 року в перерахунку на суху речовину становить 6 г.
В поданій апеляції захисник ОСОБА_2 просить скасувати вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 травня 2010 року, провадження по справі закрити за недоведеністю вини засудженого ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, посилаючись на цілий ряд порушень кримінально-процесуального закону, допущених, на її думку, під час досудового слідства, на які не звернув уваги суд під час розгляду справи і постановив вирок, взявши до уваги сумнівні докази. Крім того, захисник ОСОБА_2 зазначає, що суд при кваліфікації дій ОСОБА_4, безпідставно послався на такі кваліфікуючі ознаки, як збут наркотичних засобів у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, та повторність при вчиненні злочину, передбаченого ст.309 ч.2 КК України.
Заслухавши доповідача, пояснення захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_1, які підтримали подану апеляцію, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку суду, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція підлягає задоволенню частково.
Висновки суду про доведеність вини засудженого ОСОБА_3 у незаконному придбанні та зберіганні без мети збуту наркотичного засобу - канабісу , масою в перерахунку на суху речовину 6 г, а також у збуті особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу масою 3,5 г в перерахунку на суху речовину, повністю підтверджуються зібраними у справі в установленому законом порядку і дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, свідок ОСОБА_5 в судовому засіданні підтвердив факт придбання ним 23 листопада 2009 року наркотичної речовини у засудженого неподалік ліцею та затримання їх відразу ж після цього працівниками міліції, вилучення пакетика з придбаною ним речовиною, а також вилучення у ОСОБА_3 ще одного пакета з такою ж речовиною. Такі показання ОСОБА_5 давав і на досудовому слідстві, підтверджуючи їх на очній ставці з ОСОБА_3
Згідно з показаннями свідка ОСОБА_6, він бачив, як засуджений ОСОБА_3 зі свого пакета відсипав коноплі ОСОБА_5
З показань свідків ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вбачається, що перебуваючи неподалік ліцею з метою запобігання та розкриття злочинів, вони помітили ОСОБА_3 та ОСОБА_5, які вели себе підозріло та відсипали один одному якусь речовину. При затриманні в них було виявлено суху речовину рослинного походження і при цьому ОСОБА_5 намагався втекти, викинув пакет з наркотичною речовиною, але вони його знайшли, викликали слідчо-оперативну групу.
У присутності свідків ОСОБА_9 і ОСОБА_10, які були запрошені в якості понятих, з рюкзака ОСОБА_3 було вилучено пакет з сухою зеленою речовиною рослинного походження у подрібненому стані, а неподалік – ще один пакет з такою ж речовиною, що вони підтвердили в судовому засіданні.
Дана обставина підтверджується даними протоколів огляду місця події та рюкзака ОСОБА_3 від 23 листопада 2009 року, відеозаписами до них. Відповідно до висновку експерта №1100 від 27 листопада 2009 року речовини рослинного походження, які знаходилися в пакеті, придбаному ОСОБА_5 у ОСОБА_11, а також в рюкзаку ОСОБА_11, містять тетрагідроканабінол, є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, маса якого у висушеному стані складала відповідно 3,5 г та 6 г.
Порушень кримінально-процесуального закону під час досудового слідства, в тому числі при проведенні експертиз, при розгляді справи судом, які б давали підстави для скасування вироку, не встановлено. Безпідставними є доводи апеляції про порушення права на захист неповнолітнього ОСОБА_3, оскільки відповідно до вимог ст.45 ч.1 п.1 КПК України участь захисника була забезпечена з 25 листопада 2009 року, тобто з моменту визнання ОСОБА_3 підозрюваним. З дотриманням вимог ст.168 КПК України допитувався в ході досудового слідства неповнолітній свідок ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4. Не ґрунтуються на законі доводи апеляції про порушення ст.370 ч.2 п.2 КПК України, тобто про винесення вироку незаконним складом суду.
Разом з тим колегія суддів вважає обґрунтованими доводи апеляції про безпідставність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_3 за ст.307 ч.2 КК України за такою кваліфікуючою ознакою, як вчинення злочину у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів. Місця, що використовуються для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, - це території розташування шкіл, училищ, коледжів, технікумів і вузів, стадіони, палаци спорту або культури, театри і кінотеатри, приміщення і майданчики для дискотек та естрадних виступів, атракціонів тощо. В даному випадку згідно з обвинуваченням, визнаним судом доведеним , засуджений збув наркотичний засіб біля магазину „Молодість” за межами території ліцею, а тому така кваліфікуюча ознака підлягає виключенню з обвинувачення.
Крім того, з матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_3 незаконно придбав і зберігав наркотичний засіб, частину якого збув ОСОБА_5, а тому колегія суддів вважає, що в даному випадку має місце сукупність злочинів, передбачених ст.307 і ст.309 КК України, а не повторність, яка є кваліфікуючою ознакою ч.2 ст.309 КК України. В зв’язку з цим дії засудженого ОСОБА_3 слід перекваліфікувати з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України і відповідно пом’якшити покарання.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію захисника ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Хмельницького міськрайонного суду від 20 травня 2010 року щодо ОСОБА_3 змінити.
Виключити з обвинувачення ОСОБА_4 за ч.2 ст.307 КК України кваліфікуючу ознаку – вчинення злочину у місцях, що призначені для проведення навчальних, спортивних і культурних заходів, і вважати його засудженим за ст.307 ч.2 КК України з врахуванням ст.98 КК України до покарання, призначеного судом першої інстанції, у вигляді 5 років позбавлення волі без конфіскації майна
Перекваліфікувати дії ОСОБА_4 з ч.2 ст.309 КК України на ч.1 ст.309 КК України, виключивши таку кваліфікуючу ознаку, як вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст.307 КК України, і призначити покарання за ст.309 ч.1 КК України – 45 діб арешту.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів, передбачених ст.307 ч.2, ст.309 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити – 5 років позбавлення волі без конфіскації майна.
Відповідно до ст.104 КК України ОСОБА_4 звільнити від відбування покарання з випробуванням, з іспитовим строком один рік.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Л.М.Дуфнік