копія

Справа № 11 - 481, 2010 року         Головуючий в 1-й інстанції Грох Л.М.

Категорія: ст.ст.307 ч.2, 307 ч.3, 263 ч.1,

                                311 ч.2, 317 ч.2, 309 ч.1 КК України     Доповідач Дуфнік Л.М.

УХВАЛА  

ІМ'ЯМ  УКРАЇНИ

18 серпня 2010 року     Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:

головуючого – судді     Дуфнік Л.М.

суддів     Матущака М.С., Суслова М.І.

з участю прокурора     Марцинкевича С.А., Леськіва В.О.

захисників     ОСОБА_1, ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7

розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляціями захисників ОСОБА_2 в інтересах засудженого  ОСОБА_8, ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10, ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_11, засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 на вирок Ярмолинецького районного суду від 07 квітня 2010 року .

Цим вироком     ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_3, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, військовозобов'язаного, машиніста насосних установок КП «Центр-Сервіс», раніше не судимого,

засуджено за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця АДРЕСА_4, жителя АДРЕСА_5, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, невійськовозобов'язаного, на утриманні 2 малолітніх дітей, працівника ПП ОСОБА_15, не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_7, уродженця та жителя АДРЕСА_6, громадянина України, українця, з середньою освітою, одруженого, на утриманні 2 дітей, невійськовозобов'язаного, водія ПП ОСОБА_16, не судимого в силу ст. 89 КК України,

засуджено за ст.307 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_9, уродженця та жителя АДРЕСА_7, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, не працюючого, судимого Ярмолинецьким райсудом 22.07.03 року за ст.ст.15 ч.2, 185 ч.3, 185 ч.3 до 3 років 6 місяців позбавлення волі,

засуджено:

•   за ст.307 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна,

•   за ст.311 ч.2 КК України до  2 років позбавлення волі,

•   за ст. 263 ч.1 КК України до  2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворих покарань більш суворим ОСОБА_12 призначено остаточне покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного йому на праві власності майна.

За ст.317 ч.2 КК України ОСОБА_12 виправдано.

ОСОБА_14 , ІНФОРМАЦІЯ_11, уродженку та жительку АДРЕСА_7, українку, громадянку України, з середньою освітою, одружену, не працюючу, раніше судиму 19.07.2007 року Ярмолинецький районним судом за ст.ст.307 ч.2, 15 ч.2 КК України до 5 років позбавлення волі , звільнену від відбування покарання з випробуванням на підставі ст.75 КК України з іспитовим строком  один рік,

засуджено:

•   за ст.307 ч.2 КК України до 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного їй на праві власності майна,

•   за ст.311 ч.2 КК України до  2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_14 призначено покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією належного їй на праві власності майна.

На підставі ст.71 КК України до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 19 липня 2007 року, і  ОСОБА_14 призначено остаточне покарання у вигляді 6 років позбавлення волі з конфіскацією належного їй на праві власності майна.

За ст.317 ч.2 КК України ОСОБА_14 виправдано.

ОСОБА_17 , ІНФОРМАЦІЯ_12, уродженку та жительку АДРЕСА_1, українку, громадянку України, з середньою освітою, пенсіонерку, раніше не судиму,

засуджено за ст.311 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_17 звільнено від відбування покарання з випробуванням, встановлено іспитовий строк тривалістю 3 роки.

В силу ст.76 КК України на засуджену ОСОБА_17 покладено наступні обов'язки: не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти органи кримінально-виконавчої системи про зміну місця проживання, роботи або навчання, періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_13, уродженця та жителя АДРЕСА_8, українця, громадянина України, з середньою освітою, одруженого, на утриманні 4 малолітніх дітей, приватного підприємця, раніше не судимого,

засуджено:

•   за ст.309 ч.1 КК України до 3 місяців арешту,

•   за ст.15 ч.3, ст.311 ч.2 КК України до 2 років позбавлення волі.

На підставі ст.70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено остаточне покарання у вигляді 2 років позбавлення волі.

Запобіжний захід засудженим ОСОБА_10, ОСОБА_8, ОСОБА_13 та ОСОБА_11 змінено на тримання під вартою, а щодо  інших засуджених залишено  попередній:  ОСОБА_14 та  ОСОБА_12– тримання під вартою , ОСОБА_18- підписку про невиїзд.

Зараховано в строк відбуття покарання час тримання під вартою  ОСОБА_14, ОСОБА_12 - з 12.03.2008 року, ОСОБА_8 - з 25 березня 2008 року по 29 грудня 2008 року, а також з 07.04.10 p., ОСОБА_13 - з 25 березня 2008 року по 08 квітня 2008 року, а також з 07.04.10 p., ОСОБА_10 - з 25 березня 2008 року по 01 лютого 2010 року, а також з 07.04.10 p., ОСОБА_11 - з 07.04.10 р.

Стягнуто з ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_10, ОСОБА_12,    ОСОБА_14, ОСОБА_11, ОСОБА_17 по 1221,03 грн. судових витрат на користь НДЕКЦ при УМВС України у Хмельницькій області.

Долю речових доказів вирішено відповідно до ст.81 КПК України.

Заставу - грошові кошти в сумі 17000 грн., внесені ОСОБА_19, постановлено повернути заставодавцю.

Згідно з вироком суду, в період з вересня 2007 року по березень 2008 року, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_14, раніше судима за злочини в сфері незаконного обігу наркотичних засобів, а також ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13 та ОСОБА_12 неодноразово придбавали у невстановлених слідством місцях макову солому, яку перевозили і в подальшому зберігали за місцем проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_12 в смт.Ярмолинці по провулку Пархоменка, 3, і з якої там же ОСОБА_12, ОСОБА_14 та ОСОБА_13 виготовляли для власного вживання наркотичний засіб - ацетильований опій.

Протягом цього ж періоду, діючи за попередньою змовою, ОСОБА_12 та ОСОБА_14 неодноразово придбавали у невстановлених слідством місцях прекурсори, які потім перевозили та зберігали за місцем свого проживання з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

З метою придбання макової соломи, інгредієнтів для виготовлення ацетильованого опію ОСОБА_14 та ОСОБА_12 з відома та згоди ОСОБА_8, ОСОБА_13 і ОСОБА_10 вирішили частину виготовленого наркотичного засобу (опію ацетильованого) збувати іншим особам.

Діючи відповідно до цієї мети, 30 січня 2008 року близько 8 год. 30 хв. ОСОБА_14 надала виготовлений наркотичний засіб ОСОБА_12, який в смт.Ярмолинці на вул. Пушкіна поряд з будинком № 35 безоплатно збув 0,1868 г опію в сухому вигляді ОСОБА_11 Цього ж дня о 9 год. на круговому перехресті доріг неподалік аеропорту в напрямку м. Хмельницького під час огляду автомобіля «Хюндай» д/з ВХ 7026 АК, в якому їхав ОСОБА_11 з смт.Ярмолинці , було виявлено медичний шприц з опієм, масою в перерахунку на суху речовину 0,186 г та на землі безпосередньо біля автомобіля шприц у розібраному вигляді із залишками наркотичного засобу (маса опію в сухому вигляді - 0,0008 г), які ОСОБА_11 придбав, зберігав та перевозив без мети збуту.

Крім того, 12 березня 2008 року о 9 год. 10 хв. в смт.Ярмолинці на вул.Пушкіна поблизу будинку № 35 ОСОБА_12 безоплатно збув 0,431 г опію в сухому вигляді особі під псевдонімом ОСОБА_20

24 січня 2008 року приблизно о 17 год. ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_13 за грошові кошти, отримані від ОСОБА_8, придбали у невстановленої особи в с.Соколівка Ярмолинецького району макову солому масою у висушеному вигляді 257,7 г, яку на автомобілі ВАЗ 2101 під керуванням ОСОБА_13 перевозили в смт.Ярмолинці. Зазначений автомобіль був зупинений працівниками ДАІ та під час перевірки документів у ОСОБА_13 ОСОБА_10 придбану макову солому викинув. Пакет із маковою соломою був виявлений та вилучений працівниками міліції.

03 лютого 2008 року ОСОБА_11 за попередньою домовленістю з  ОСОБА_14, придбав у невстановленому місці у невстановлених осіб прекурсори. Перебуваючи цього ж дня о 10 год. 50 хв. на обумовленому з ОСОБА_14 місці в м.Хмельницькому по вул.Коцюбинського біля будинку №21, ОСОБА_11 був зупинений працівниками міліції та при поверхневому огляді в сумці було виявлено та вилучено 3794 мл рідини, що містила прекурсори - толуол концентрацією 39,9 % об., ацетон концентрацією 3,1 % об., а також прекурсор - ангідрид оцтової кислоти масою 1,5 г. Вказані прекурсори ОСОБА_11 зберігав та перевозив з метою збуту ОСОБА_14 та отримання взамін від останньої наркотичного засобу, однак із причин, які не залежали від його волі, не вчинив усіх дій, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

05 лютого 2008 року ОСОБА_8 повторно, у невстановленому місці у невстановлених осіб придбав макову солому та перевозив її до будинку           ОСОБА_14 та ОСОБА_12 Цього ж дня о 15 год. 35 хв. в смт. Ярмолинці працівниками міліції під час огляду автомобіля ОСОБА_8 у багажнику під запасним колесом було виявлено та вилучено макову солому масою у висушеному вигляді 103,9 г.

11 березня 2008 року ОСОБА_8 за попередньою змовою з ОСОБА_12, маючи на меті придбати партію макової соломи для подальшого виготовлення наркотичного засобу, як для власного вживання так і з метою збуту, надав ОСОБА_12 грошові кошти в сумі 200 гривень. 12 березня 2008 року            близько 02 год. ОСОБА_12 на автомобілі марки БМВ під керуванням невстановленої особи на ім'я ОСОБА_20 поїхав в с.Антонівці, Ярмолинецького району, де у іншої невстановленої особи за 200 гривень придбав макову солому масою у висушеному вигляді 3523,4 г, яку перевіз в смт.Ярмолинці, в будинок по провулку Пархоменка, 3, за місцем проживання ОСОБА_12, де в подальшому мали намір виготовити ацетильований опій для власного вживання та з метою збуту.

12 березня 2008 року в ході проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_14 та ОСОБА_12 за адресою смт.Ярмолинці, провулок          Пархоменка, 3, було вилучено 4507,719 г макової соломи у висушеному вигляді; 1,572 г екстракційного опію в перерахунку на суху речовину; 0,325 г ацетильованого опію в перерахунку на суху речовину.

Зазначені наркотичні засоби ОСОБА_14, ОСОБА_12 та ОСОБА_8 незаконно придбали, перевезли за місцем свого проживання, де в подальшому незаконно зберігали як для власних потреб, так і з метою збуту, а також ОСОБА_12 їх збували.

Крім того, в ході цього ж обшуку було вилучено 2542 мл рідини, що містить прекурсори - толуол та ацетон, яку ОСОБА_12 за попередньою змовою з ОСОБА_14 придбали у невстановлених місцях, у невстановлених осіб, перевезли в будинок за місцем свого проживання та зберігали з метою їх використання для виготовлення наркотичних засобів.

Тоді ж під час проведення цього обшуку було вилучено двадцять п’ять набоїв, що є боєприпасами до нарізної вогнепальної стрілецької зброї - 5,45 мм, які ОСОБА_12 незаконно зберігав за місцем свого проживання.

25 березня 2008 року під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_8 в смт.Ярмолинці у приватному будинку по вул. Фрунзе, 13 працівниками міліції було вилучено 11,7 г висушеної макової соломи, яку ОСОБА_8 зберігав по місцю свого проживання, як для власних потреб, так і з метою збуту.

25 березня 2008 року в смт.Ярмолинці під час проведення обшуку працівниками міліції в домоволодінні ОСОБА_10 за адресою смт.Ярмолинці, вул.Фрунзе, 37, було вилучено 17,4 г висушеної макової соломи, яку ОСОБА_10 у невстановлений час у невстановленому місці незаконно придбав та в подальшому незаконно зберігав за місцем проживання як для власних потреб, так і з метою збуту.

27 травня 2008 року ОСОБА_17 об 11 год. 40 хв. в м.Хмельницькому з квартири АДРЕСА_2, збула особі під псевдонімом ОСОБА_21 за 70 гривень 2,27 г ангідриду оцтової кислоти.

Цього ж дня під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_17 в м.Хмельницькому по вул.Перемоги, 10-а, в кв.17, було вилучено ангідрид оцтової кислоти масою 42,41 г, який ОСОБА_17 зберігала за місцем проживання з метою подальшого його збуту наркозалежним особам для використання його під час виготовлення наркотичного засобу - опію ацетильованого.

Захисник ОСОБА_2 в поданій апеляції просить змінити вирок місцевого суду, перекваліфікувавши дії ОСОБА_8 з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, оскільки факт змови на збут наркотичних засобів засудженого ОСОБА_8 з іншими засудженими по справі не підтверджений жодним з досліджених в судовому засіданні доказів. Крім того, захисник вказує, що в описовій частині вироку суд вийшов за межі обвинувачення ОСОБА_8, вказавши, що з метою придбання макової соломи, інгредієнтів для виготовлення ацетильованого опію ОСОБА_14, ОСОБА_12 з відома та згоди ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_10 вирішили частину виготовленого наркотичного засобу (опію ацетильованого) збувати іншим особам, оскільки по вказаному епізоду ОСОБА_8 обвинувачення не пред’являлось. Крім того дана частина обвинувачення не підтверджується дослідженими в судовому засіданні доказами, які б вказували на мету збуту наркотичної речовини. Стосовно вилученої наркотичної речовини 05 лютого 2008 року, 25 березня 2008 року, захисник в апеляції  вказує про можливість фальсифікації справи по даних епізодах, зокрема на те, що наркотична речовина могла бути підкинута працівниками міліції, а по епізоду обвинувачення від 12 березня 2008 року, на думку захисника, що мав місце ексцес виконавця, оскільки ОСОБА_8 дав кошти ОСОБА_12 на придбання 2-3 стаканів макової соломи для власного вживання, і йому не було відомо, яку кількість наркотичної речовини придбав ОСОБА_12

Враховуючи, що ОСОБА_8 – молодого віку, вперше притягується до кримінальної відповідальності, активно сприяв розкриттю злочину, має сім’ю, постійне місце проживання і роботи, де характеризується позитивно, потребує постійного лікування, захисник ОСОБА_2 просить призначити  за ч.2 ст.309 КК України покарання ближче до мінімальної межі, передбаченої санкцією цього закону, із звільненням від відбування покарання з випробуванням з  іспитовим строком.

Захисник ОСОБА_9 в поданій апеляції просить скасувати вирок Ярмолинецького районного суду від 07 квітня 2010 року, оскільки ОСОБА_10 не вчиняв інкримінованого йому злочину, посилаючись на те, що досудове та судове слідство по даній кримінальній справі були проведені однобічно і неповно, обвинувачення ґрунтується на припущеннях, а висновки суду, викладені у вироку, не відповідають фактичним обставинам справи. На думку захисника, сумнівними є докази по епізоду закупівлі 24 січня 2008 року ОСОБА_10 за попередньою змовою з ОСОБА_13 наркотичної речовини у невстановленої особи в с.Соколівці Ярмолинецького району. Також апелянт посилається на те, що макова солома, яку знайшли у помешканні ОСОБА_10, останньому не належала.

Зі змісту апеляції та доповнення до неї засудженого ОСОБА_10 , а також його пояснень в апеляційному суді в бачається, що він просить змінити вирок місцевого суду, оскільки  він не займався збутом наркотичних засобів і не мав домовленості про це з ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14,               ОСОБА_8, не заперечуючи того факту, що наркотичні засоби придбавав для власного вживання, за що просить призначити покарання із застосуванням ст.69 КК України або ст.75 КК України , обмежившись строком його перебування під вартою по даній справі. При цьому просить врахувати, що у нього на утримані двоє малолітніх дітей, він задовільно характеризується, раніше не судимий. Одночасно засуджений ОСОБА_10 вказує на сумнівність доказів його вини у придбанні 24 січня 2008 року  біля 17 год. за попередньою змовою з            ОСОБА_13 за гроші, отримані від ОСОБА_8, у невстановленої особи в с.Соколівці Ярмолинецького району наркотичних засобів – 257,7 г макової соломи у висушеному вигляді скоєнні злочину, а по епізоду вилучення наркотичної речовини – 17,4 г макової соломи за місцем проживання зазначає, що  вказана макова солома йому не належить.

Захисник ОСОБА_3 в своїй апеляційній скарзі просить вирок місцевого суду змінити, за ст.ст.15 ч.3, 311 ч.2 КК України кримінальну справу щодо ОСОБА_11 закрити, а за ст.309 ч.1 КК України призначити останньому покарання, не пов’язане з позбавленням волі. При цьому він вказує, що по епізоду замаху на збут прекурсорів в діях ОСОБА_11 мала місце добровільна відмова від вчинення злочину. Крім того, захисник просить врахувати при призначенні покарання ОСОБА_11, що той позитивно характеризується, має на утриманні четверо малолітніх дітей, раніше ні до кримінальної, ні до адміністративної відповідальності не притягався.

Як вбачається з апеляції та доповнень до неї засудженого ОСОБА_12, а також його пояснень в апеляційному суді, він просить змінити вирок суду першої інстанції: виправдати його за ст. 263 ч.1 КК України, оскільки при обшуку його помешкання патрони до вогнепальної зброї були підкинуті працівниками міліції, і  за ст.307 ч.2 КК України по епізоду збуту наркотичних засобів 30.01.2008 року ОСОБА_11, оскільки в цей день ОСОБА_11 зустрічався з ним, щоб позичити гроші, і наркотичних засобів останньому він не передавав; його дії по незаконному придбанню, перевезенню, зберіганню наркотичних засобів перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України  на ч.2 ст.309 КК України, оскільки він не займався збутом наркотичних засобів і не мав домовленості про це з іншими засудженими, а вказані дії вчиняв з метою власного вживання наркотичних засобів;  по епізоду безоплатного збуту наркотичної речовини 12.03.2008 року, який був спровокований співробітниками ВБНОН, просить призначити йому покарання із застосуванням ст.69 КК України, враховуючи, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності за злочини, пов’язані з наркотиками, має постійне місце проживання, задовільно характеризується, працював, хворіє на туберкульоз, є опікуном батька пенсійного віку, який є дитиною війни і потребує постійного лікування.

В своїй апеляції засуджений ОСОБА_22 просить змінити вирок Ярмолинецького районного суду від 07 квітня 2010 року, перекваліфікувати його дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України, посилаючись на те, що він не мав мети збуту наркотичних засобів, а придбавав їх лише для власного вживання, та  призначити покарання за незаконне придбання, перевезення та  виготовлення наркотичних засобів без мети збуту із звільненням від відбування покарання з іспитовим строком . При цьому просить врахувати, що   він раніше не судимий, щиро розкаявся, сприяв розкриттю злочину, має постійне місце роботи, проживання, позитивно характеризується, хворіє і потребує лікування, на його утриманні перебувають двоє неповнолітніх дітей, хвора дружина, матір - пенсіонерка та важко хворий вітчим.

Засуджена ОСОБА_14 в апеляції та доповненнях до неї, як вбачається з їх змісту і пояснень засудженої в апеляційному суді, просить змінити вирок місцевого суду, вказуючи, що вона не займалася збутом наркотичних засобів і ніякої домовленості про це з іншими засудженими не було, а придбавала наркотичні засоби лише для власного вживання разом з ОСОБА_12,           ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_10, в зв’язку з чим просить перекваліфікувати її дії з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України та пом’якшити покарання. Докази по епізоду збуту наркотичних засобів 30.01.08 року ОСОБА_11 засуджена ОСОБА_14 вважає сфабрикованими і вини у вчиненні цього злочину не визнає.  

В поданому запереченні прокурор просить залишити без задоволення апеляції засуджених та їх захисників, а вирок місцевого суду без зміни, оскільки при постановленні вироку судом вірно кваліфіковані дії засуджених, дана вірна оцінка зібраним по справі доказам, висновки суду, викладені у вироку, відповідають фактичним обставинам справи, а при призначенні покарання враховано характер та ступінь тяжкості скоєних злочинів, особу засуджених та обставини, що обтяжують і пом’якшують покарання.

Заслухавши доповідача, пояснення засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11 та їх захисників, які підтримали подані апеляції, думку прокурора про законність та обґрунтованість вироку, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляції підлягають задоволенню частково.

Висновки суду про доведеність вини засуджених ОСОБА_8,                ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14 у незаконному придбанні, перевезенні та зберіганні наркотичних засобів, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, повторно, повністю підтверджуються зібраними у справі та дослідженими в судовому засіданні доказами .

Як в ході досудового слідства, так і в суді, ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14  пояснювали, що вони, будучи наркозалежним особами,  займалися незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням наркотичних засобів - макової соломи, а  ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14 – виготовленням ацетильованого опію за місцем проживання ОСОБА_14 з метою обопільного вживання . Згідно з їх показаннями ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_12 і ОСОБА_14 придбанням, перевезенням та зберіганням наркотичних засобів – макової соломи займався і  ОСОБА_10, а прекурсори, тобто речовини, які використовувалися для виготовлення опію ацетильованого,  їм періодично привозив ОСОБА_11

Такі показання засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_12 і ОСОБА_14 узгоджуються з даними легалізованих матеріалів оперативно-розшукової справи (прослуховування телефонних розмов, відеоспостереження),  згідно з якими саме їх п’ятеро, в тому числі і ОСОБА_10, займалися придбанням, перевезенням, зберіганням  наркотичних засобів з метою власного вживання (т.3, а.с.54-86, 97-101). Достатніх даних, які б свідчили про те, що ОСОБА_8, ОСОБА_13, ОСОБА_10 займалися незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням  наркотичних засобів з метою збуту, вищевказані матеріали не містять. Не здобуто в ході досудового слідства і в суді  будь-яких інших доказів на підтвердження даної обставини. Навпаки, з матеріалів оперативно-розшукових заходів видно, що ОСОБА_12 і ОСОБА_14 збули наркотичний засіб без відома  інших засуджених ( т.3, а.с.109).

Відповідно до роз’яснення, що міститься в п.4 постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 4 „Про судову практику в справах про злочини у сфері обігу наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів”, обопільне вживання ін’єкцій наркотичного засобу особами, які їх придбали за спільні кошти, збуту не утворюють. В даному випадку засуджені ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12 і ОСОБА_14  спільно займалися незаконним придбанням, перевезенням та зберіганням наркотичних засобів, кожний вносячи свій вклад у це, а потім спільно  вживали наркотичні засоби шляхом введення ін’єкцій, в зв’язку з чим  колегія суддів  вважає необхідним такі дії засуджених перекваліфікувати з ч.2 ст.307 КК України на ч.2 ст.309 КК України.

Крім того, у випадках, коли наркотичний засіб було одночасно виготовлено і для особистого вживання, і для збуту, вчинене повинно кваліфікуватися за сукупністю злочинів, передбачених статтями 307 і 309 КК України. При цьому повинно бути розмежовано, в якому розмірі наркотичні засоби  зберігалися та виготовлялися для власного вживання, а в якому – для збуту. Однак суд першої інстанції, вказавши, що засуджені ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12 і ОСОБА_14 займалися незаконним придбанням, перевезенням та зберіганням наркотичних засобів як для власного вживання, так і для збуту, цього не зробив.

Колегія суддів  вважає необґрунтованими доводи апеляції захисника            ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10 про непричетність останнього до вчинення злочинів, а також доводи апеляції засудженого          ОСОБА_10 про сумнівність доказів його вини у незаконному придбанні наркотичних засобів  24 січня 2008 року разом з ОСОБА_13, а також у незаконному зберіганні  17,4 г макової соломи, яка є наркотичним засобом, що була виявлена  при обшуку домоволодіння, де він проживає, 25 березня 2008 року, оскільки вони спростовуються дослідженими в судовому засіданні доказами.

Так, факт придбання та перевезення макової соломи ОСОБА_10 і ОСОБА_13 підтверджується даними легалізованих матеріалів оперативно-розшукової справи, показаннями засуджених  ОСОБА_8, ОСОБА_14, свідків ОСОБА_23, ОСОБА_24, ОСОБА_25, ОСОБА_26, ОСОБА_27, ОСОБА_28, ОСОБА_29, ОСОБА_30, які узгоджуються з даними протоколу огляду та вилучення, відповідно до якого  24 січня 2008 року неподалік від автомобіля під керуванням ОСОБА_13,  в якому їхав ОСОБА_10 , було виявлено та вилучено пакет з подрібненою речовиною рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 283 від 28.03.08 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою, масою 257,7 г у висушеному вигляді( т. 2, а. с. 6-9, 38-39,217; т.3, а.с.81-83).

Даними протоколу проведеного з дозволу суду обшуку за місцем проживання засудженого ОСОБА_10 від 25 березня 2008 року підтверджується факт вилучення  речовини рослинного походження, яка згідно з висновком судово-хімічної експертизи № 281 від 28 березня 2008 року  є особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою, масою 17,4 г у висушеному вигляді (т.3, а. с. 4-6, 15-17), яку  ОСОБА_10 незаконно придбав і зберігав для власного вживання.

Припущеннями, які нічим не підтверджуються, вважає колегія суддів доводи апеляції захисника в інтересах засудженого ОСОБА_8 про можливість фальсифікації справи по епізодах незаконного придбання, перевезення та зберігання наркотичної речовини  ОСОБА_8 від 05 лютого 2008 року та 25 березня 2008 року, оскільки вони підтверджуються  даними протоколу огляду від 05 лютого 2008 року, згідно з яким в автомобілі ОСОБА_8 в багажнику  під запасним колесом  було виявлено та вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 282 від 28.03.08 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою масою у висушеному вигляді 103,9 г ( т.2, а.с.61, 82) , а також даними  протоколу обшуку від 25 березня 2008 року, згідно з яким за місцем проживання ОСОБА_8 також було вилучено речовину рослинного походження, яка відповідно до висновку судово-хімічної експертизи № 280 від 28.03.08 р. є особливо небезпечним наркотичним засобом – маковою соломою масою у висушеному вигляді 11,7 г ( т.2, а.с.255,264-266).

По епізоду обвинувачення ОСОБА_8 від 12 березня 2008 року в незаконному придбанні, перевезенні  наркотичного засобу – макової соломи масою 3523, 4 г у висушеному вигляді немає підстав вважати, що мав місце ексцес виконавця, оскільки ОСОБА_8 дав кошти ОСОБА_12 на придбання лише 2-3 стаканів макової соломи для власного вживання, так як засуджені ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_13 займалися пошуком, незаконним придбанням, перевезенням, зберіганням наркотичних засобів за попередньою змовою між собою, не визначаючи наперед, яку кількість макової соломи необхідно придбати для виготовлення опію ацетильованого та його обопільного вживання.

Надуманими є доводи апеляцій засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_14  про фальсифікацію доказів по епізоду збуту ними  30 січня 2008 року ОСОБА_11 наркотичного засобу – опію ацетильованого  масою 0,1868 г в перерахунку на суху речовину. Факт приїзду засудженого ОСОБА_11 та його зустрічі з  засудженим ОСОБА_12 30 січня 2008 року  ними не оспорюється. Пояснення ОСОБА_12 про те, що ОСОБА_11 приїжджав до нього позичити гроші і наркотичного засобу, виготовленого ОСОБА_14, він йому не збував, спростовуються даними легалізованих матеріалів оперативно-розшукових заходів (прослуховування) ( т.3, а.с.75), а також даними протоколу огляду місця події та транспортного засобу , в якому ОСОБА_11 повертався з смт.Ярмолинець, згідно з якими поряд із вказаним автомобілем було виявлено медичний шприц з речовиною коричневого кольору та шприц у розібраному вигляді із залишками речовини такого ж кольору, які відповідно до висновку судово-хімічної експертизи є особливо-небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, маса якого становить 0,1868 г в перерахунку на суху речовину (т.5, а. с. 58-61,103). Обставини виявлення та вилучення  шприців з наркотичною речовиною підтвердив свідок ОСОБА_31, який був понятим під час проведення вказаних дій.  

Обґрунтовано суд першої інстанції не взяв до уваги твердження засудженого ОСОБА_12 в судовому засіданні про те, що  25 набоїв до вогнепальної зброї йому були підкинуті, оскільки  факт вилучення  за місцем проживання ОСОБА_12 25 набоїв, які згідно з висновком судово-балістичної експертизи № 41Б від              08.04.08 р. є боєприпасами до нарізної вогнепальної зброї, придатними для стрільби ( т.2, а.с.135-139), підтверджується даними протоколу обшуку від 12 березня 2008 року, проведеного в установленому законом порядку, а також показаннями на досудовому слідстві самого ОСОБА_12, де він визнавав, що вказані набої знайшов і зберігав вдома ( т.2, а.с.170, т.5, а.с.159).

Відповідно до ч.1 ст.17 КК України добровільною відмовою є остаточне припинення особою за своєю волею готування до злочину або замаху на злочин, якщо при цьому вона усвідомлювала можливість доведення злочину до кінця. Якщо ж особа відмовляється від доведення злочину до кінця, переконавшись у фактичній  неможливості його успішного здійснення (завершення), - це не добровільна, а  вимушена відмова. Саме вимушена відмова ОСОБА_11 від доведення до кінця злочину, передбаченого ст.311 КК України , мала місце по епізоду  його обвинувачення від 03 лютого 2008 року, оскільки він не поїхав на попередньо домовлене місце зустрічі з ОСОБА_14  з метою збуту їй прекурсорів, помітивши, що за ним стежать і усвідомивши неможливість успішного завершення задуманого. В зв’язку з цим колегія суддів не вбачає підстав для задоволення в цій частині апеляції захисника  ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_11 Разом з тим, враховуючи, що  ОСОБА_11 вперше притягається до кримінальної відповідальності, у скоєному розкаявся, займається підприємницькою діяльністю , на утриманні має четверо малолітніх дітей, колегія суддів приходить до висновку , що  його виправлення  можливе без відбування покарання , а тому вважає необхідним прийняти рішення про звільнення його від відбування покарання з випробуванням.

У зв’язку з перекваліфікацією дій засуджених  ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14, ОСОБА_12 по епізодах незаконного придбання, перевезення і зберігання наркотичних засобів з ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України, відповідно  підлягає пом’якшенню призначене їм покарання.

В резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_17 слід  замінити слова „органу кримінально-виконавчої системи” та „органи кримінально-виконавчої системи” на слова „кримінально-виконавчої інспекції” та „кримінально-виконавчу інспекцію”, оскільки  відповідні зміни внесені у ст.76 КК України  Законом № 1254-VІ від 14.04.2009 року.

На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -

У х в а л и л а:

Апеляції захисника ОСОБА_2 в інтересах засудженого  ОСОБА_8, захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_10, захисника  ОСОБА_3 в інтересах засудженого ОСОБА_11, засуджених ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_13 задовольнити частково.

Вирок Ярмолинецького районного суду від 07 квітня 2010 року щодо ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_12, ОСОБА_14, ОСОБА_11  змінити.

Перекваліфікувати дії засуджених ОСОБА_8, ОСОБА_10, ОСОБА_13, ОСОБА_14 і ОСОБА_12 по епізодах незаконного придбання, перевезення і зберігання наркотичних засобів з ст.307 ч.2 КК України на ст.309 ч.2 КК України і призначити за ст.309 ч.2 КК України покарання у вигляді 3 років позбавлення волі кожному.

ОСОБА_12 і ОСОБА_14 за ст.307 ч.2 КК України (по епізодах збуту наркотичних засобів) призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла, кожному.

ОСОБА_12 за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.2, 263 ч.1 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_14 за сукупністю злочинів, передбачених ст.ст.307 ч.2, 309 ч.2, 311 ч.2 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла.

На підставі ст.71 КК України ОСОБА_14 до призначеного покарання частково приєднати невідбуте покарання за вироком Ярмолинецького районного суду від 19 липня 2007 року і остаточно призначити їй покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного на праві власності майна, крім житла.

ОСОБА_11 на підставі ст.75 КК України звільнити від відбування призначеного йому покарання у вигляді 2 років позбавлення волі з випробуванням, встановивши іспитовий строк – 1 рік 6 місяців.

Відповідно до ст.76 КК України зобов’язати ОСОБА_11   не виїжджати за межі України на постійне проживання без дозволу кримінально-виконавчої інспекції, повідомляти кримінально-виконавчу інспекцію про зміну місця проживання, роботи.

ОСОБА_11 звільнити з-під варти негайно.

В резолютивній частині вироку стосовно ОСОБА_17 замінити слова „органу кримінально-виконавчої системи” та „органи кримінально-виконавчої системи” на слова „кримінально-виконавчої інспекції” та „кримінально-виконавчу інспекцію”.

В решті вирок залишити без зміни.

Головуючий /підпис/

Судді /підписи/

Згідно з оригіналом:  

Суддя апеляційного суду

Хмельницької області                                       Л.М.Дуфнік