копія
Справа № 11 - 440, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Бурлак Г.І.
Категорія: ст.ст.190 ч.3, 358 ч.ч.2,3, 366 ч.1 КК України Доповідач Дуфнік Л.М.
УХВАЛА
ІМ'ЯМ УКРАЇНИ
14 липня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних
справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Ковтуна В.П.,
суддів Дуфнік Л.М., Суслова М.І.,
з участю прокурора Бардецького О.І.
розглянула у відкритому судовому засіданні в місті Хмельницькому кримінальну справу за апеляцією засудженого ОСОБА_1 на вирок Теофіпольського районного суду від 05 травня 2008 року .
Цим вироком ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою,
засуджено:
• за ст.190 ч.3 КК України до 3 років 6 місяців позбавлення волі,
• за ст.358 ч.2 КК України до 3 років позбавлення волі,
• за ст.358 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі,
• за ст.366 ч.1 КК України до 2 років 6 місяців обмеження волі з позбавленням права виконувати організаційно-розпорядчі функції строком на 1 рік.
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_1 призначено остаточне покарання у виді 3 роки 6 місяців позбавлення волі з позбавленням права виконувати організаційно-розпорядчі функції строком на 1 рік.
На підставі ст.ст. 75, 77 КК України засудженого ОСОБА_1 звільнено від відбування основного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 9 місяців.
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_4, уродженця м.Докучаєвськ Донецької області, жителя АДРЕСА_2, українця, громадянина України, з вищою освітою,
засуджено:
• за ст.190 ч.3 КК України до 3 років позбавлення волі ,
• за ст.358 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі .
На підставі ст.70 ч.1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у вигляді 3 років позбавлення волі .
На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_8, уродженця та жителя АДРЕСА_1, українця, громадянина України, з середньою освітою,
засуджено за ст.358 ч.3 КК України до 1 року 6 місяців обмеження волі .
На підставі ст.75 КК України засудженого ОСОБА_3 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік .
Запобіжний захід засудженим залишено попередній – підписку про невиїзд.
Долю речових доказів вирішено відповідно до ст. 81 КПК України.
Згідно з вироком суду, ОСОБА_1, будучи приватним підприємцем, тобто службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими повноваженнями з правом найму працівників, забезпечуючи діяльність з надання послуг по перевезенню пасажирів, при здійсненні службової діяльності, вдався до шахрайства та підроблення документів.
ОСОБА_4, керуючись корисливими мотивами та зловживаючи довірою голови фермерського господарства «Іваново» ОСОБА_5, у якого ніби для отримання банківського кредиту на своє ім'я отримав чистий бланк довідки з підписом та печаткою останнього, на його основі в липні 2006 року виготовив офіційну довідку, яку підробив, внісши до неї завідомо неправдиві відомості про те, що підставна особа - ОСОБА_3 працює в ФГ «Іваново» водієм, з середньомісячним розміром заробітної плати 803,34 грн. Після цього, маючи на меті привласнити шляхом шахрайства майно банківської установи, ОСОБА_1 з допомогою ОСОБА_3 21.07.2006 року подав підроблену без дати довідку, яка давала право на отримання ОСОБА_3 4 тис. грн. кредиту, до Теофіпольського відділення Хмельницької філії «ПриватБанку», внаслідок чого, зловживаючи довірою службових осіб банку та шляхом їх обману, отримав згоду на одержання кредиту. 21.07.2006 року за допомогою електронно-обчислювальної техніки - банкомата, розташованого зовні відділення банку, що в смт.Теофіполь, по вул.Леніна,45, використовуючи платіжну картку ОСОБА_3, отримав готівкою 4000 грн. кредитних коштів, якими заволодів, не маючи на меті їх повернути.
В грудні 2006 року приватний підприємець ОСОБА_1, діючи в аналогічний спосіб, використовуючи чистий бланк фермерського господарства «Іваново», з метою заволодіння грошовими коштами в сумі 4,8 тис. грн., що належать Хмельницькій філії «ПриватБанку», підробив довідку, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що підставна особа - ОСОБА_2 працює в ФГ «Іваново» шофером-трактористом і розмір його середньомісячної зарплати становить 1266,67 грн. Реалізуючи свій намір щодо заволодіння чужим майном, в кінці грудня 2006 року ОСОБА_1, за попередньою змовою з ОСОБА_2, за його безпосередньої участі подав фіктивну, без номера і дати довідку до Теофіпольського відділення Хмельницької філії «ПриватБанку» та, переконавши працівників банку шляхом обману про дійсність довідки, домігся оформлення кредиту, в результаті чого, повторно, через той же банкомат, як електронно-обчислювальну техніку, без мети їх повернення, 29.12.2006 року за допомогою платіжної картки ОСОБА_2 заволодів 3800 грн. готівкових коштів, належних банківській установі, якими поділився з останнім.
В березні 2007 року ОСОБА_1, керуючись корисливими мотивами, умисно, зловживаючи довірою ОСОБА_6, як підставної особи, виготовив офіційну довідку, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_6 працює у нього, як приватного підприємця, диспетчером та її середньомісячний заробіток складає 1133,33 грн., посвідчивши її своїм підписом та печаткою. З метою заволодіння чужим майном шляхом оформлення кредиту без його наступного повернення, підроблену довідку як достовірну ОСОБА_1 за допомогою ОСОБА_6 подав до Теофіпольського відділення Хмельницької філії «ПриватБанку» для отримання кредиту та, обманувши в такий спосіб працівників банку і зловживаючи їх довірою, 15.03.2007 року отримав готівкою з використанням платіжної картки ОСОБА_6 та банкомата, як електронно-обчислювальної техніки, 3300 грн. кредитних коштів, якими повторно заволодів.
8 травня 2007 року приватний підприємець ОСОБА_1, умисно, з метою заволодіння чужим майном, зловживаючи довірою підставної особи - ОСОБА_7, якому пообіцяв прийняти на роботу, виготовив офіційну довідку, в яку вніс завідомо неправдиві відомості про те, що ОСОБА_7 працює у нього на договірній основі з середньомісячним заробітком 900 грн., посвідчивши її своїм підписом та печаткою. На підставі підробленої довідки, яку ОСОБА_1 за допомогою ОСОБА_7 11.05.2007 року подав до Теофіпольського відділення Хмельницької філії «ПриватБанку», він шляхом обману працівників банку, отримав для ОСОБА_7 згоду на одержання кредиту, після чого з використанням кредитної картки останнього та банкомата, як електронно-обчислювальної техніки, 24.05.2007 року повторно заволодів 2700 грн. кредитних коштів, належних банківській установі.
В поданій апеляції засуджений ОСОБА_1 просить скасувати вирок суду першої інстанції в частині засудження його за ст.190 ч.3 КК України за відсутністю в його діях складу цього злочину, посилаючись на те, що в нього не було умислу не повертати кредити банку. Крім того, апелянт посилається на те, що призначаючи покарання за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України суд належним чином не врахував, що він раніше не судимий, позитивно характеризується, має на утриманні малолітню дитину, активно сприяв розкриттю злочину та повернув кредити. В апеляційному суді, доповнивши свою апеляцію , ОСОБА_1 просив звільнити його від кримінальної відповідальності за вчинення злочинів, передбачених ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України, на підставі п.”б” ст.1 Закону України „Про амністію” від 19 квітня 2007 року, оскільки він має на утриманні неповнолітню дитину, про що подав письмову заяву, довідку про склад сім’ї та копію свідоцтва про народження дитини.
Заслухавши доповідача, пояснення засудженого ОСОБА_1, який підтримав подану апеляцію, думку засудженого ОСОБА_3 про обґрунтованість апеляції ОСОБА_1, а також прокурора про законність і обґрунтованість вироку в цілому, перевіривши матеріали кримінальної справи та доводи апеляції, колегія суддів вважає, що апеляція ОСОБА_1 підлягає задоволенню.
Органами досудового слідства ОСОБА_1 обвинувачується у вчиненні шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки, повторно, в тому числі один раз за попередньою змовою з ОСОБА_2
Як встановлено судом, ОСОБА_1 шляхом підроблення документів та їх використання за допомогою ОСОБА_3, ОСОБА_2, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 21 липня 2006 року, 29 грудня 2006 року, 15 березня 2007 року та 11 травня 2007 року отримав у Теофіпольському відділенні Хмельницької філії „ПриватБанку” кредити на суму відповідно 4000 грн., 3800 грн., 3300 грн.,2700 грн., а всього на суму 13800 грн. Дії за фактами підробки та використання підроблених документів правильно кваліфіковані, як органами досудового слідства , так і судом , зокрема ОСОБА_1 за ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України, ОСОБА_2 та ОСОБА_3 – за ст.358 ч.3 КК України. Вказані обставини учасниками процесу не оспорюються.
Разом з тим колегія суддів вважає безпідставним засудження ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ст.190 ч.3 КК України, а саме за вчинення шахрайства шляхом незаконних операцій з використанням електронно-обчислювальної техніки. Для кваліфікації дій винних за такою ознакою має бути встановлено, що шахрайство вчинене шляхом проникнення в інформаційні масиви, які містяться у процесорах, на дискетах, якими користується потерпілий або особи, які мають з ним стосунки і можуть передати спотворену інформацію. Проникнення повинно, по-перше, бути незаконним і, по-друге, повинно спотворювати істинну інформацію або вносити нову, яка „уточнює” існуючу з метою введення в оману споживача. По даній кримінальній справи таких обставин не встановлено, а використання винними особами кредитної картки та банкомата, як електронно-обчислювальної техніки, для зняття коштів банку згідно з оформленим кредитом, помилково визнано незаконною операцією з використанням електронно-обчислювальної техніки, яка давала б підстави кваліфікувати вчинення шахрайства за ч.3 ст.190 КК України.
Крім того, шахрайство полягає у протиправному заволодінні майном або придбанні права на нього шляхом обману потерпілого чи зловживання його довірою. Суб’єктивна сторона шахрайства передбачає наявність прямого умислу. Обов’язковою ознакою шахрайства є корисливий мотив, без якого цього злочину не існує, повинна бути заподіяна шкода потерпілому.
Для кваліфікації дій ОСОБА_1 та ОСОБА_2 за ст.190 КК України як шахрайство, органи досудового слідства і суд повинні були встановити, що вони, отримуючи кредити в банку, не мали наміру їх повертати. Однак ні на досудовому слідстві, ні в суді таких доказів не здобуто. Як вбачається з матеріалів кримінальної справи, вона була порушена 17 грудня 2007 року щодо ОСОБА_1 за ст.366 ч.1 КК України , а Теофіпольське відділення Хмельницької філії „ПриватБанку”, яке видавало кредити, ніяких претензій до засуджених не має, що підтверджується, зокрема даними протоколу допиту на досудовому слідстві 8 лютого 2008 року свідка ОСОБА_8 - керуючої Теофіпольським відділенням Хмельницької філії ЗАТ КБ „ПриватБанк”( а.с.60), згідно з якими по вищевказаних кредитах спочатку були проблеми, однак на даний час заборгованості немає. Відсутні у справі і документальні підтвердження невиконання засудженими зобов’язань по поверненню кредитів. Пояснення ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на досудовому слідстві, які вони підтримали в суді, про те, що отримуючи кредити, вони мали їх повертати, однак спочатку через відсутність коштів виникли проблеми з поверненням, нічим не спростовані. На даний час заборгованості по кредитах немає. З врахуванням викладеного колегія суддів вважає, що в діях ОСОБА_1 та ОСОБА_2 відсутній такий склад злочину як шахрайство, а тому вирок місцевого суду в цій частині підлягає скасуванню.
Судом встановлено, що злочини, передбачені ст.ст. 358 ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України, за які законом передбачено покарання менш суворе, ніж позбавлення волі на строк не більше п’яти років, вчинені ОСОБА_1, на утриманні якого є неповнолітній син ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_9, протягом липня 2006 року – травня 2007 року, тобто до набрання чинності 09 червня 2007 року Законом України „Про амністію” від 19 квітня 2007 року. Відповідно до ст. 6 та п. ”б” ст.1 вказаного закону ОСОБА_1 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності, а тому і в цій частині вирок щодо нього підлягає скасуванню в зв’язку з амністією.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів, -
У х в а л и л а:
Апеляцію засудженого ОСОБА_1 задовольнити.
Вирок Теофіпольського районного суду від 05 травня 2008 року щодо ОСОБА_1 та в порядку ст.365 КПК України щодо ОСОБА_2 в частині засудження за ст.190 ч.3 КК України скасувати за відсутністю в їх діях складу цього злочину.
Цей же вирок в частині засудження ОСОБА_1 за ст.ст.358 ч.2, 358 ч.3, 366 ч.1 КК України скасувати, а справу – закрити, звільнивши ОСОБА_1 від кримінальної відповідальності на підставі ст.1 п. „б”, ст. 6 Закону України „Про амністію” від 19.04.2007 року.
ОСОБА_2 вважати засудженим за ст.358 ч.3 КК України до 2 років обмеження волі і на підставі ст.75 КК України звільнити його від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 1 рік 6 місяців.
В решті вирок залишити без зміни.
Головуючий /підпис/
Судді /підписи/
Згідно з оригіналом:
Суддя апеляційного суду
Хмельницької області Л.М.Дуфнік