АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ДНІПРОПЕТРОВСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-665/2009 р.
Головуючий в 1-й інстанції суддя Чаплицький В.В.
Категорія ст. 309 ч. 2 КК України
Доповідач Кузьменко В.М.
УХВАЛА
ИМЕНЕМ УКРАЇНИ
14 квітня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справа х апеляційного суду Дніпропетровської області в складі:
головуючого - судді Пойди М. Ф. суддів: Кузьменко В.М., Літвіненка О.О. за участю прокурора Чепурка А.С.
розглянула в відкритому судовому засіданні в м. Дніпропетровську кримінальну справу за апеляціями засудженого ОСОБА_1 і прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, на постанову Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2009 року.
Цією постановою кримінальна справа щодо
ОСОБА_1, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженця м. Орджонікідзе Дніпропетровської області, громадянина України, освіта середня, не працюючого, раніше судимого:
16.04.2007 року Нікопольським міськрайонним судом Дніпропетровської області за ст. ст. 309 ч. 1, 14, 305 ч. 2, 75, 76 КК України на 5 років позбавлення волі, на підставі ст.. 75 КК України з іспитовим строком на два роки. Постановою Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 17.01.2008 року направлений в місця позбавлення волі для відбуття покарання у вигляді 5 років позбавлення волі,
по обвинуваченню за ст.. 309 ч. 2 КК України направлена прокурору м. Орджонікідзе Дніпропетровської області для проведення додаткового досудового слідства.
ОСОБА_1 звинувачується у вчиненні злочину, передбаченого ст. 309 ч. 2 КК України, а саме в тому, що 3 вересня 2007 року близько 18 год. біля ринку, розташованому у сел. Північне м. Нікополя він незаконно придбав у невстановленій слідством особи 315г наркотичного засобу макова соломка, привіз її до свого помешкання, де незаконно зберігав, а потім із 170 г цього наркотичного засобу незаконно виготовив екстракт опію, частину якого зжив, а іншу частину зберігав за місцем проживання. 4 вересня 2007 року близько 7 год. 45 хвилин за місцем проживання ОСОБА_1 було виявлено і вилучено наркотичний засіб макова солома висушена 145 г і 229 г.
Окрім того, 8 грудня 2007 року близько 19 год. ОСОБА_1 на спортивній площадці ПТУ № 50 м. Орджонікідзе у невстановленій слідством особи для особистого вживання незаконно придбав 4, 8 мл (в перерахунку на суху вагу 0, 144 г) особливо небезпечного наркотичного засобу опію ацетильованого, який зберігав при собі і який був у нього вилучений в цей день працівниками міліції.
Направляючи справу на додаткове розслідування суд послався на те, що в протоколі обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_1, під час якого були виявлені і вилучені наркотичні засоби, відсутня дата його проведення, невідомо в якості кого був присутній при обшуку свідок ОСОБА_2, маються розбіжності у вазі вилучених наркотичних засобів під час обшуку за місцем проживання і у висновках експертизи, не усунуті протиріччя в показаннях свідків, а також в справі є на думку суду незаконна постанова слідчого про часткове виділення із матеріалів справи вилучених наркотичних засобів.
В апеляціях:
прокурор просить скасувати постанову суду, посилаючись на її незаконність і необгрунтованість, оскільки вважає, що дату проведення ошуку за місцем: проживання ОСОБА_1 і в якості кого був присутній в квартирі ОСОБА_1 свідок ОСОБА_2 можна встановити в судовому засіданні в результаті допиту учасників слідчої дії, кількість вилучених наркотичних засобів під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_1 відповідають матеріалам справи, розбіжності в показаннях свідків також можливо усунути під час їх допиту в суді. Окрім того, на думку прокурора, слідчий мав право частково виділити із матеріалів справи вилучені наркотичні засоби;
підсудного ОСОБА_1 просить апеляцію прокурора залишити без задоволення, а постанову суду без зміни, посилаючись на те, що на його думку прокурор, який не приймав участь у розгляді справи, не мав право подавати апеляцію, рішення суду про направлення справи на додаткове розслідування вважає правильним.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію, перевіривши матеріали справи в межах апеляцій, обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція підсудного ОСОБА_1 не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 281 КПК України повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти або неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.
В порушення цих вимог закону, суд, направляючи справу на додаткове розслідування, не врахував реальність виконання свої вимог і не вказав, чому він позбавлений можливості недоліки слідства усунути в судовому засіданні.
Так, в протоколі обшуку, проведеного за місцем проживання ОСОБА_1, під час якого були виявлені і вилучені наркотичні засоби, відсутня дата його проведення, то шляхом допиту учасників цієї слідчої дії суд може встановити цю дату і окремою ухвалою реагувати на допущені слідством недоліки при складанні слідчого документу.
В якості кого був присутній при обшуку свідок ОСОБА_2 суд також може вияснити під час допиту в судовому засіданні як самого свідка ОСОБА_2, так і інших учасників процесу і таким же способом усунути протиріччя в показаннях свідків і дати цим показанням юридичну оцінку в сукупності з іншими доказами у справі.
Розбіжності у вазі вилучених наркотичних засобів під час обшуку за місцем проживання і у висновках експертизи, суд може дослідити під час допиту осіб, які вилучали ці наркотичні засоби і експертів, які досліджували ці речові докази і також вказаним обставинам дати належну оцінку при постановленні рішення в сукупності з іншими доказами.
Якщо суд вважає, що постанова слідчого про часткове виділення із матеріалів справи вилучених наркотичних засобів є незаконною, то він вправі на такі дії реагувати окремою ухвалою.
Отже, при вказаних обставинах не можна визнати, що постанова суду є законною і обгрунтованою, а тому постанова суду підлягає скасуванню, а справа направленню на новий судовий розгляд в той же суд зі стадії судового слідства
На підставі викладеного і керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити, апеляцію підсудного ОСОБА_1 залишити без задоволення а постанову Орджонікідзевського міського суду Дніпропетровської області від 20 лютого 2009 року щодо ОСОБА_1 скасувати і справу направити на новий судовий розгляд зі стадії судового слідства.