СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД

проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

УХВАЛА

28 серпня 2021 року Справа № 922/1419/21

Колегія суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Бородіна Л.І., суддя Лакіза В.В.,

розглянувши у приміщенні Східного апеляційного господарського суду заяву Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" про відвід судді (вх.№9931)

у справі №922/1419/21

за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс", смт. Печеніги, Харківська обл.,

до 1) Акціонерного товариства "Харківобленерго", м. Харків, 2) Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК", м. Харків,

про скасування рішення

ВСТАНОВИЛА:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" звернулось до Господарського суду Харківської області з позовною заявою до Акціонерного товариства "Харківобленерго" і Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК", в якій позивач просить визнати нечинним та скасувати внаслідок не вірного застосування Методики визначення обсягу та вартості електричної енергії, не облікованої внаслідок порушення споживачами Правил користування електричною енергією, затвердженої постановою НКРЕ від 04.05.2006 №562 та Правил роздрібного ринку електричної енергії, затверджених постановою НКРЕ України № 312 від 14.03.2018 та під час не вірного визначення розміру обсягу недоврахованої електричної енергії та її вартості, рішення АТ "Харківобленерго", оформлене протоколом №15 від 04.10.2018 по розгляду акту порушення ПКЕЕ № 105938 від 17.04.2018.

Ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.07.2021 визнано зловживанням процесуальними правами визначення у даній справі другим відповідачем ТОВ "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК"; позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК" про скасування рішення залишено без розгляду; судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" у справі у вигляді сплаченого позивачем судового збору у розмірі 2 270, 00грн покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс".

Ухвала місцевого господарського суду мотивована тим, що при розгляді справи №922/2919/18 вже досліджувалось питання правомірності прийняття АТ "Харківобленерго" рішення, оформленого протоколом №15 від 04.10.2018 по розгляду акту порушення ПКЕЕ №105938 від 17.04.2018 щодо здійснення донарахування ТОВ "Біотек-Плюс" вартості недонарахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн; визнано правомірним прийняте АТ "Харківобленерго" рішення та здійснене донарахування ТОВ "Біотек-Плюс" вартості недонарахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн.

Судом першої інстанції встановлено, що підстави позову у справі №922/1419/21 повністю охоплюються підставами позову, на які посилався ТОВ "Біотек-Плюс" при подачі апеляційної скарги у межах справи №922/2919/18.

Щодо вимог до другого відповідача - Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК", суд дійшов висновку, що у діях позивача щодо визначення другим відповідачем ТОВ "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК" у справі лише у 2021 році зі спливом більше трьох років з моменту виникнення спірних правовідносин, за умови, що й станом на час подачі позовної заяви у справі №922/2919/18, позивач був обізнаний щодо відносин оренди, що склались між ним та орендарем - ТОВ "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК", містяться ознаки зловживання процесуальними правами, наданими Господарським процесуальним кодексом України позивачеві, та не спрямовані на реальне вирішення спору судом по суті для відновлення порушених прав.

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ "Біотек-Плюс" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, просить оскаржувану ухвалу скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Свої вимоги апелянт обгрунтовує тим, що у позовній заяві у справі №922/1419/21 інші правові підстави позову та інший склад сторін судового процесу, що, на думку апелянта, виключає правові підстави для застосування статті 226 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 10.08.2021 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" на ухвалу Господарського суду Харківської області від 15.07.2021 у справі №922/1419/21; призначено справу до розгляду на 31.08.2021 о 14:30год.

27.08.2021 від Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" надійшла заява про відвід судді (вх.№9931), в якій заявник просить відвести головуючого суддю Здоровко Л.М. та суддю Лакізу В.В. від участі у розгляді справи №922/1419/21.

Свої вимоги заявник обгрунтовує тим, що постанова Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 у справі №922/2919/18, якою було у задоволенні позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, відмовлено повністю, була прийнята у складі суддів: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В., що викликає у заявника сумнів в неупередженості та об`єктивності суддів Здоровко Л.М. та Лакізи В.В. при розгляді апеляційної скарги у справі №922/1419/21.

Заявник вказує, що заява про відвід не грунтується на непогодженні з процесуальним рішенням суду, а грунтується на інших підставах, які дозволяють сумніватись в об`єктивності судді.

В якості такої підстави заявник вказує: "прийняття суддями постанови за результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області у справі №922/2919/18, яка стала підставою та мотивами прийняття оскаржуваної ухвали Господарським судом Харківської області від 15.07.2021 у справі №922/1419/21 про залишення позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" та Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК" без рогляду викликають обгрунтовані сумніви в неупередженості суддів, можуть свідчити про необ`єктивність суду та вчинення ними дій на користь відповідача, що є підставою для сумніву в неупередженості судді Здоровко Л.М. та судді Лакіза В.В., їх заінтересованості у результаті розгляду справи, що відповідно до вимог ст. 35 ГПК України є підставою для відводу".

Розглянувши заяву ТОВ "Біотек-Плюс" про відвід судді Здоровко Л.М. та судді Лакіза В.В., суд апеляційної інстанції зазначає таке.

Рішенням Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18 у задоволенні позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, відмовлено повністю.

Постановою Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 у справі №922/2919/18 апеляційну скаргу ТОВ "Біотек-Плюс" було задоволено частково; рішення Господарського суду Харківської області від 05.08.2019 у справі №922/2919/18 скасовано (з підстав неналежного повідомлення судом ТОВ "Біотек-Плюс" про час, дату і місце судового засідання) і ухвалено нове рішення, яким у задоволенні позову ТОВ "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго" про скасування рішення комісії АТ "Харківобленерго" Печенежське РЕ про нарахування обсягу та вартості недорахованої електричної енергії в сумі 295 024, 31грн, визначеної рахунком №13299, яке оформлено протоколом засідання комісії по розгляду актів порушення ПРРЕЕ від 04.10.2018 №15 по розгляду акту про порушення ПКЕЕ від 17.04.2018 №105938, відмовлено повністю.

Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи від 01.03.2021, постанова Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 у справі №922/2919/18 була прийнята колегією суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Плахов О.В.

Постановою Верховного Суду від 06.07.2021 касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" залишено без задоволення, а постанову Східного апеляційного господарського суду від 27.04.2021 у справі №922/2919/18 - без змін.

Разом з тим, з підстав, зазначених вище, ухвалою Господарського суду Харківської області від 15.07.2021 у справі №922/1419/21 визнано зловживанням процесуальними правами визначення у даній справі другим відповідачем ТОВ "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК"; позов Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" до Акціонерного товариства "Харківобленерго", Товариства з обмеженою відповідальністю "Науково-технічна і фінансово-промислова компанія ВГІК" про скасування рішення залишено без розгляду; судові витрати Товариства з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс" у справі у вигляді сплаченого позивачем судового збору у розмірі 2 270, 00грн покладено на позивача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Біотек-Плюс".

Не погодившись з ухвалою місцевого господарського суду, ТОВ "Біотек-Плюс" звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій посилаючись на порушення місцевим господарським судом норм процесуального права, просить оскаржувану ухвалу скасувати і направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції.

Згідно витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи №922/1419/21 між суддями від 06.08.2021, для розгляду скарги визначено колегію суддів у складі: головуючий суддя Здоровко Л.М., суддя Лакіза В.В., суддя Бородіна Л.І.

Колегія суддів апеляційного господарського суду зазначає, що відповідно до статті 35 Господарського процесуального кодексу України, суддя не може розглядати справу і підлягає відводу (самовідводу), якщо:

1) він є членом сім`ї або близьким родичем (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу;

2) він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання, або надавав стороні чи іншим учасникам справи правничу допомогу в цій чи іншій справі;

3) він прямо чи побічно заінтересований у результаті розгляду справи;

4) було порушено порядок визначення судді для розгляду справи;

5) є інші обставини, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді.

Частиною 4 вказаної статті визначено, що незгода сторони з процесуальними рішеннями судді, рішення або окрема думка судді в інших справах, висловлена публічно думка судді щодо того чи іншого юридичного питання не може бути підставою для відводу.

Подана позивачем заява про відвід суддям Здоровко Л.М. та Лакізі В.В. мотивована тим, що на думку заявника, прийняття вказаними суддями постанови за результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області у справі №922/2919/18 викликають сумніви в неупередженості суддів Здоровко Л.М. та Лакізи В.В. при розгляді справи №922/1419/21.

Суд апеляційної інстанції зазначає, що за положеннями частини 3 статті 38 Господарського процесуального кодексу України, відвід повинен бути вмотивованим і заявленим протягом десяти днів з дня отримання учасником справи ухвали про відкриття провадження у справі, але не пізніше початку підготовчого засідання або першого судового засідання, якщо справа розглядається в порядку спрощеного позовного провадження.

Після спливу вказаного строку заявляти відвід дозволяється лише у виняткових випадках, коли про підставу відводу заявнику не могло бути відомо до спливу вказаного строку, але не пізніше двох днів з дня, коли заявник дізнався про таку підставу.

Відповідно до частини першої, другої статті 48 Закону України "Про судоустрій та статус суддів", суддя у своїй діяльності щодо здійснення правосуддя є незалежним від будь-якого незаконного впливу, тиску або втручання. Суддя здійснює правосуддя на основі Конституції і законів України, керуючись при цьому принципом верховенства права. Втручання у діяльність судді щодо здійснення правосуддя забороняється і має наслідком відповідальність, установлену законом.

Частиною четвертою статті 11 Господарського процесуального кодексу України та статтею 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" визначено, що суд застосовує при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року і протоколи до неї, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України (далі - Конвенція), та практику Європейського суду з прав людини як джерело права.

Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод гарантовано, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом.

За усталеною практикою Європейського суду з прав людини, наявність безсторонності згідно з пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод повинна визначатися за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. За суб`єктивним критерієм, беруться до уваги особисті переконання та поведінка окремого судді, тобто, чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Об`єктивний критерій визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (пункт 49 рішення у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).

Європейський суд з прав людини зазначив, що "безсторонність", в сенсі пункту 1 статті 6 Конвенції, має визначатися відповідно до суб`єктивного критерію, на підставі особистих переконань та поведінки конкретного судді у конкретній справі - тобто, жоден з членів суду не має проявляти будь-якої особистої прихильності або упередження, та об`єктивного критерію - тобто, чи були у судді достатні гарантії для того, щоб виключити будь-які легітимні сумніви з цього приводу (рішення Європейського суду з прав людини у справі "Булут проти Австрії" від 22.02.1996, у справі "Томан проти Швейцарії" від 10.06.1996).

Відповідно до об`єктивного критерію, має бути визначено, чи наявні факти, що можуть бути перевірені, які породжують сумніви щодо відсутності безсторонності судів. У цьому зв`язку навіть зовнішні ознаки мають певне значення.

При цьому, особиста безсторонність суду, як суб`єктивний критерій, презюмується, поки не надано доказів протилежного (пункт 50 рішення Європейського суду з прав людини у справі "Білуха проти України" від 09.11.2006).

У контексті суб`єктивного критерію особиста безсторонність судді презюмується, поки не доведено протилежного. При оцінці об`єктивного критерію окремо від поведінки суддів слід визначити, чи існували переконливі факти, які могли б викликати сумніви щодо їхньої безсторонності. Це означає, що при вирішенні того, чи є у цій справі обґрунтовані причини побоюватися, що певний суддя був небезстороннім, позиція заінтересованої особи є важливою, але не вирішальною. Вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими (пункти 29, 31 рішення Європейського суду з прав людини "Газета "Україна-центр" проти України" від 15.07.2010).

Господарський процесуальний кодекс України не встановлює вичерпного переліку обставин, які свідчать про необ`єктивність судді, однак зазначається, що такі підстави повинні бути обґрунтовані особою, яка ініціює питання про відвід судді.

Суд зазначає, що не є підставами для відводу суддів заяви, які містять лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами, а також обставини, пов`язані з прийняттям суддями рішень з інших справ.

Таким чином, щодо суб`єктивної складової безсторонності суду заявнику необхідно подати докази фактичної наявності упередженості судді для відводу його від справи, оскільки існує презумпція неупередженості судді. І тільки якщо з`являються об`єктивні сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, або його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі.

Доказів, які б вказували на імовірну упередженість суддів Здоровко Л.М. та Лакізи В.В. при розгляді справи №922/1419/21 матеріали справи не містять.

Такі факти суду невідомі.

Поряд з цим, зміст заяви позивача про відвід суддям Здоровко Л.М. та Лакізі В.В. не свідчить про наявність підстав, передбачених статтями 35-36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу суддів, а фактично зводиться до незгоди заявника з правовою позицією апеляційного господарського суду у складі зазначених суддів, викладеної у раніше прийнятій судом постанові у справі №922/2919/18, що в силу прямої норми процесуального законодавства не може бути підставою для відводу.

А твердження заявника в обгрунтування вимоги про відвід суддів, що прийняття суддями Здоровко Л.М. та Лакізою В.В. постанови за результатами розгляду апеляційної скарги ТОВ "Біотек-Плюс" на рішення Господарського суду Харківської області у справі №922/2919/18 викликають сумнів в неупередженості суддів Здоровко Л.М. та Лакізи В.В. при розгляді справи №922/1419/21, є виключно його бездоказовими припущеннями, які не грунтуються, як на матеріалах справи, так і на положеннях законодавства.

З огляду на викладене, а також враховуючи, що вмотивованих фактів та підстав, передбачених статтями 35-36 Господарського процесуального кодексу України, для відводу суддів заявником не наведено, і із матеріалів справи таких не вбачається, відвід суддям Здоровко Л.М. та Лакізі В.В. суд апеляційної інстанції визнає необгрунтованим.

Відповідно до частини 3 статті 39 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд доходить висновку про необґрунтованість заявленого відводу і заява про такий відвід надійшла до суду за три робочі дні (або раніше) до наступного засідання, вирішення питання про відвід здійснюється суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, і визначається у порядку, встановленому частиною першою статті 32 цього Кодексу. Такому судді не може бути заявлений відвід.

Враховуючи викладене та керуючись статтями 32, 35-36, 39, 234-235 Господарського процесуального кодексу України

УХВАЛИЛА:

Визнати заявлений ТОВ "Біотек-Плюс" відвід суддям Здоровко Л.М. та Лакізі В.В. у справі №922/1419/21 необґрунтованим.

Передати справу №922/1419/21 для вирішення питання про відвід суддею, який не входить до складу суду, що розглядає справу, у порядку, встановленому частиною першою статті 32 Господарського процесуального кодексу України.

Ухвала набирає законної сили з моменту її підписання суддями та не підлягає оскарженню в касаційному порядку.

Головуючий суддя Л.М. Здоровко

Суддя Л.І. Бородіна

Суддя В.В. Лакіза