АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЧЕРКАСЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11-487/ 2010 Головуючий по 1 інстанції –
Орленко В.В.
Категорія ст.212 ч.3 КК України
Доповідач в апеляційній інстанції – Поєдинок І.А.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
27 липня 2010 року колегія суддів судової палати в кримінальних справах апеляційного суду Черкаської області в складі:
Головуючого – Поєдинка І.А.
Суддів–Суходольського М.І.,Єльцова
за участю прокурора – Сиволапа А.С.
захисника – ОСОБА_4
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Черкаси кримінальну справу за апеляціями прокурора, засудженої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_5 на вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02.06.2010 року, яким
ОСОБА_5
ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянку України, незаміжню, працюючу директором фірми «Фінінсовий адвокат», проживаючу в АДРЕСА_1, раніше не судиму, засуджену за ст. 212 ч.3 КК України до 6 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в суб,єктах підприємницької діяльності терміном на 3 роки з конфіскацією всього майна, за ч.2 ст.366 та ч.3 ст.358 КК України звільнено від призначеного покарання в зв,язку із закінченням строків давності.
Міра запобіжного заходу ОСОБА_5 змінена з підписки про невиїзд на тримання під вартою, взято під варту в залі суду, а початок строку відбування покарання визначено рахувати з 02.06.2010 року.
Цивільний позов Черкаської ОДПІ залишено без розгляду.
Вирішена доля судових витрат та речових доказів по справі, відповідно до положень ст.ст.81, 91 КПК України,-
встановила:
Згідно вироку суду, ОСОБА_5, являючись засновником та директором ТОВ «Аудиторська фірма «Фінансовий адвокат», будучи службовою особою, в період 2001 року умисно, шляхом заниження валового доходу та завищення валових витрат ухилилась від сплати податку на прибуток в сумі 93250 грн. та шляхом заниження податкового зобов,язання та завищення податкового кредиту, умисно ухилилась від сплати податку на додану вартість в сумі 62167 грн., а всього на загальну суму 155417 грн., що є особливо великим розміром, а також вчинила службове підроблення та використала завідомо підробний документ.
В апеляції прокурор просить вирок скасувати в зв,язку з невідповідністю призначеного покарання, ступеню тяжкості злочину та особі засудженої внаслідок м,якості та постановити новий вирок, яким остаточно призначити покарання у вигляді 8 років позбавлення волі з позбавленням права обіймати посади в суб,єктах підприємницької
2
діяльності на срок 3 роки, з конфіскацією майна. Вимоги мотивовані тим, що судом не в повній мірі враховано, що вчинений злочин є тяжким, ОСОБА_5 вину не визнала, не сприяла встановленню істини по справі, не розкаялася, намагалася ввести суд в оману, не вжила заходів по відшкодуванню шкоди, відсутні обставини пом,якшуючі покарання.
В апеляціях з усними доповненнями, засуджена ОСОБА_5 та її захисник ОСОБА_4 просять скасувати вирок суду 1 іннстанції та постановити виправдувальний вирок. Вимоги мотивовані тим, що вирок не відповідає зібраним доказам, є безпідставним і необгрунтованим, постановлений з істотним порушенням КПК України, при неповноті, односторонності досудового та судового слідства; умовою вчинення злочину передбаченого ст.212 КК України є наявність непоступлення коштів у бюджет, це повинно бути засвідчено рішенням податкової служби, при цьому такого рішення не приймалось; наведені у вироку докази є недостатніми, а окремі неспроможними і недопустимими для обвинувального вироку. Також при апеляційному розгляді ОСОБА_5 та її захисник просили вирок суду скасувати і у разі неможливості при апеляційному розгляді постановити виправдувальний вирок, направити справу на новий судовий розгляд.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, думку прокурора який підтримав апеляцію, пояснення засудженої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_4, які підтримали свої апеляції та заперечували проти задоволення апеляції прокурора, вивчивши матеріали справи та перевіривши доводи апеляції, колегія суддів вважає, що подані апеляції підлягають частковому задоволенню, а вирок суду підлягає скасуванню у зв,язку з істотним порушенням судом норм КПК України.
Згідно ст.323 КПК України, вирок суду повинен бути законним та обгрунтованим. У разі істотного порушення кримінально-процесуального закону, вирок суду підлягає скасуванню на підставі п.3 ч.1 ст 367 КПК України.
Відповідно до ст.245 КПК України, за наявності достатніх підстав для розгляду справи в судовому засіданні суддя, виносить постанову про призначення справи до судового розгляду та в постанові повинні бути зазначені: призвище, ім,я і по батькові обвинуваченого, стаття Кримінального кодексу, за якою пред,явлено обвинувачення.
При цьому постанова судді 1 інстанції (т.9 а.с.187), вказаним вимогам закону не відповідає. Так резолютивна частина постанови взагалі не містить даних про те, щодо якої саме особи призначено справу до судового розгляду та за якою статтею Кримінального кодексу. Резолютивна частина постанови повинна бути викладена чітко і ясно, щоб при її виконанні не виникало сумнівів щодо змісту рішення, викладеного у цій частині постанови. Однак резолютивна частина постанови судді 1 інстанції від 16.04.2008 року, містить лише загальні фрази про призначення якоїсь справи до судового рогляду у відкритому судовому засіданні.
Таким чином, колегія суддів вважає, що в матеріалах кримінальної справи відсутня постанова про попередній розгляд, яка відповідає вимогам закону.
Відповідно до положень ч.5 ст. 16-1 КПК України, цивільний позивач, як сторона в судовому засіданні користується рівними правами та свободою у наданні доказів, їх дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом.
Як вбачається з матеріалів кримінальної справи цивільним позивачем у справі визнана Черкаська об,єднана ДПІ, про те у судовому засіданні 29.03.2010 року, де прокурором змінювалося обвинувачення, представник цивільного позивача присутній не був.
Згідно вимог ч.3 ст. 277 КПК України, прокурор після оголошення постанови про зміну обвинувачення вручає його копію учасникам процесу, в тому числі цивільному позивачу. При цьому, судом 1 інстанції дані вимоги закону не виконані, оскільки копія постанови про зміну обвинувачення Черкаській ОДПІ не вручена. В матеріалах кримінальної справи (т.10 а.с.38) знаходиться супровідний лист судді, на якому навіть відсутній вихідний номер суду та з даного листа не вбачається, що цивільний позивач отримав копію постанови про зміну обвинувачення, також в матеріалах справи відсутні інші докази на підтвердження цього, тому колегія суддів вважає, що в порушення вимог ст.277 КПК України копія постанови про зміну обвинувачення, цивільним позивачем не отримана.
Згідно ч.5 ст.277 КПК України, після оголошення постанови про зміну обвинувачення, головуючий роз,яснює підсудному, що той буде захищатися від нового обвинувачення. Однак судом 1 інстанції вказані вимоги закону не виконані, ні 29.03.2010 року (т.10 а.с.99), ні в
3
слідуючому судовому засіданні 20.04.2010 року (т.10 а.с.100), суд взагалі не допитав підсудного з приводу нового обвинувачення, а відразу перейшов до розв,язання клопотання про призначення
експертизи та судових дебатів, що видно з протоколу судового засідання.
За таких обставин вирок щодо ОСОБА_5 підлягає скасуванню у зв,язку з істотним
порушенням КПК України, а справа направленню на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі суду, зі стадії попереднього розгляду.
Одночасно колегія суддів звертає увагу й на інші порушення закону, допущені судом 1 інстанції при розгляді справи по обвинуваченню ОСОБА_5
Так, суд 1 інстанціі в порушення вимог ст.ст.291, 328 КПК України та роз,яснень п.3 Пленуму Верховного Суду України №3 із змінами та доповненнями «Про практику застосування судами законодавства про відшкодування матеріальної шкоди, заподіяної злочиномі стягнення безпідставно нажитого майна», залишив цивільний позов без розгляду, з підстав того, що в позовній заяві не вказана точна сума заподіяної шкоди, яка інкрімінується ОСОБА_5, внаслідок відносин ТОВ «Фінансовий адвокат» з ПП ОСОБА_6
Так згідно роз,яснень вказаного Пленуму ВСУ, цивільний позов при постановлені вироку може бути залишено без розгляду лише у випадку виправдання підсудного за відсутністю складу злочину або неявки цивільного позивача у судове засідання. Якщо позов підтримує прокурор або коли його заявлено установою, організацією і т.д., суд розглядає цивільний позов незалежно від явки цивільного позивача. Суд 1 інстанції не вправі передавати вирішення питання про розмір цивільного позову на вирішення в порядку цивільного судочинства, оскільки кримінально – процесуальним законодавством це не передбачено. Цивільний позов не може бути залишений без розгляду з мотивів відсутності необхідних для його вирішення доказів, оскільки характер і розмір заподіяної злочином шкоди підлягають доказуванню у кримінальній справі.
З протоколу судового засідання вбачається, що представник цивільного позивача не приймав участі в судовому засіданні в суді 1 інстанції, однак прокурор підтримав позов та просив його задовольнити в повному обсязі.
Крім того, колегія суддів вважає, що при новому розгляді справи, суду 1 інстанції необхідно дослідити слідуюче питання.
Згідно ст.4 ЗУ «Про порядок погашення зобов,язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами», податкове зобов,язання (сума коштів, яка підлягає сплаті до бюджету) визначає платник або контролюючий орган (в даному випадку ДПІ у м.Черкаси) і вказаний закон не передбачає визначення податкового зобов,язання іншими особами.
При цьому органом досудового слідства при проведені розслідування по кримінальній справі, до проведення документальної перевірки (акт документальної первірки від 08.06.2005 року), була призначена та проведена судово-бухгалтерська експертиза №24 від 18.04.2005 року, згідно висновків якої експерт самостійно визначив податкові зобов,язання ТОВ «АФ»Фінансовий адвокат», після чого суд 1 інстанції у вироку послався на даний висновок експерта як на доказ вини ОСОБА_5 у вчинені злочину передбаченого ч.3 ст.212 КК України.
Враховуючи вищевикладене, при новому розгляді справи суду 1 інстанції необхідно дослідити це питанння та дати оцінку на предмет допустимісті доказу - висновку судово-бухгалтерської експертизи №24 від 18.04.2005 року, з урахуванням вимог ст.4 ЗУ «Про порядок погашення зобов,язань платників податків перед бюджетами та державними цільовими фондами».
На протязі розслідування справи слідчим та її тривалого розгляду в суді 1 інстанції, ОСОБА_5 була обрана міра запобіжного заходу у вигляді підписки про невиїзд, яку остання не порушувала і за цей час міра запобіжного заходу їй не змінювалася. При постановлені вироку судом 1 інстанції 02.06.2010 року, ОСОБА_5 було змінено міру запобіжного заходу на тримання під вартою.
Враховуючи ту обставину, що міра запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою обиралась судом при постановлені вироку, який в свою чергу підлягає скасуванню повністю, то колегія суддів вважає необхідним змінити ОСОБА_5 міру запобіжного заходу на підпіску про невиїзд. При цьому колегія суддів також враховує ті обставини, що ОСОБА_5 під час перебування на підписці про невиїзд, не порушувала даний запобіжний захід, від слідства та суду не переховувалася, встановленню істини по справі не перешкоджала. Крім того колегія суддів при зміні запобіжного заходу ОСОБА_5, враховує її незадовільний стан здоров,я, яка згідно
4
документів медичного характеру була прооперована в червні 2010 року та потребує тривалого лікування в умовах онкологічного лікувального закладу МОЗ України, з подальшим наглядом лікаря онколога.
Керуючись ст.ст.365 - 367 КПК України, колепя суддів,-
ухвалила:
Апеляції прокурора, засудженої ОСОБА_5 та захисника ОСОБА_4 в інтересах засудженої ОСОБА_5 – задовольнити частково.
Вирок Соснівського районного суду м.Черкаси від 02 червня 2010 року стосовно ОСОБА_5 – скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд у той же суд, в іншому складі суду, зі стадії попереднього розгляду.
Міру запобіжного заходу ОСОБА_5 змінити з тримання під вартою на підписку про невиїзд, звільнивши її з - під варти в залі суду.
Головуючий підпис
Судді підписи