Дело №11- 2162 -2010 г. Председательствующий в 1
Инстанции Якубенко А.Б.
Категория: ст. 307 ч.3 УК Украины
Докладчик: Галатин А.Н.
О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
и м е н е м У к р а и н ы
17 августа 2010 года Судебная коллегия палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего Галатина А.Н.
судей Кулагиной В.Г.
Легостаева А.А.
с участием прокурора Ероклинцевой Н.С.
защитника ОСОБА_3
осужденного ОСОБА_4
рассмотрев в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела в суде первой инстанции, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4
на приговор Куйбышевского районного суда города Донецка от 11 января 2010 года, которым
ОСОБА_4 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Донецка, украинец, гражданин Украины, со средним образованием, женатый, имеющий двоих несовершеннолетних детей, не работающий, не судимый, проживающий по адресу: АДРЕСА_2 -
осужден по ч.3 ст.307 УК Украины к девяти годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества;
по ч.2 ст.311 УК Украины к трем годам лишения свободы.
В соответствии с ч.1 ст.70 УК Украины по совокупности преступлений, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, определено наказание в виде девяти лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
ОСОБА_4 признан виновным в том, что 21 ноября 2008 года примерно в 17 час. 20 мин., будучи в состоянии опьянения, вызванном употреблением опиатов, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, находясь в салоне автомобиля «Мазда-6», госномер НОМЕР_1, незаконно сбыл «покупателю» оперативной закупки ОСОБА_5 находящееся в двух медицинских шприцах особо опасное наркотическое средство, концентрат из маковой соломы массой 19,202г. и 19,096г. соответственно, количество которого в пересчете на сухое вещество (сухой остаток) составляет 1,388г. и 1,379г. соответственно за 4000 грн.
Кроме того, ОСОБА_4 , действуя умышленно, повторно, незаконно перевез на автомобиле «Мазда-6», госномер НОМЕР_1, и хранил в вышеуказанном автомобиле с целью дальнейшего сбыта особо опасное наркотическое средство — концентрат из маковой соломы, количество которого в пересчете на сухое вещество составляет 3,121г., пластиковую бутылку с жидкостью., которая содержит особо опасное наркотическое средство - концентрат из маковой соломы массой 81,670г, количество которого в пересчете на сухое вещество составляет 6,125г., а также медицинский шприц, емкостью 10 мл. с остатками жидкости, которая согласно заключению судебно-химической экспертизы содержит остатки особо опасного наркотического средства - концентрата из маковой соломы.
Также 21 ноября 2008 года в период с 20 час. 57 мин. до 23 час. 55 мин. в ходе проведения обыска по месту проживания ОСОБА_4, по адресу: АДРЕСА_2 работники милиции обнаружили и изъяли особо опасное наркотического средства - концентрат из маковой соломы общей массой 1301,345г. с содержанием общего сухого остатка - 349,108г., что является особо крупным размером. Также, в ходе проведения вышеуказанного обыска работниками милиции обнаружено и изъято: электронные фасовочные весы, на внутренней поверхности которых (металлической чаше) согласно заключению судебно-химической экспертизы обнаружено микроколичество психотропного вещества, оборот которого ограничен - метамфетамина, бумажные свертки из фольгированной бумаги в количестве двадцати четырех штук с порошкообразным веществом белого цвета общей массой 5,672г., которое согласно заключению судебно-химической экспертизы содержит психотропное вещество, оборот которого ограничен - метамфетамин, общее количество которого составляет 3,965г., что является крупным размером. Данные особо опасные наркотические средства, психотропные вещества ОСОБА_4, действуя умышленно, из корыстных побуждений, повторно, незаконно хранил по вышеуказанному адресу с целью сбыта.
21 ноября 2008 года в период с 18 час. 35 мин. до 18 час. 56 мин. возле тренировочной базы СК «Шахтер» на трассе Донецк-Запорожье работники милиции при производстве обыска в салоне автомашины «Мазда-6», госномер НОМЕР_1, под управлением ОСОБА_4 обнаружили и изъяли стеклянный флакон с жидкостью массой 41,94г., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы является ангидридом уксусной кислоты, относящимся к прекурсорам, которую ОСОБА_4 действуя умышленно, из корыстных побуждений, незаконно хранил и перевозил в вышеуказанном автомобиле с целью изготовления особо опасных наркотических средств и психотропных веществ.
21 ноября 2008 года в период с 20 час. 57 мин. до 23 час. 55 мин. в ходе проведения обыска по месту проживания ОСОБА_4, по адресу: АДРЕСА_2 работники милиции обнаружили и изъяли стеклянный флакон с жидкость массой 31,01г., которая согласно заключению судебно-химической экспертизы является ангидридом уксусной кислоты, относящимся к прекурсорам, которую ОСОБА_4, действуя умышленно, повторно, из корыстных побуждений, незаконно хранил по вышеуказанному адресу с целью изготовления особо опасных наркотических средств и психотропных веществ.
Прокурор в апелляции , не оспаривая правильность квалификации действий осужденного и меру наказания, просит приговор суда изменить, исключив из мотивировочной части приговора квалифицирующий признак «повторность» по первому вмененному в вину осужденного эпизоду от 21 ноября 2008 года, произошедшего в 17 часов 20 минут, в виду его необоснованного указания.
Защитник ОСОБА_3 в интересах осужденного ОСОБА_4 в апелляции просит приговор суда отменить и прекратить производство по делу в виду отсутствия состава преступления в действиях ОСОБА_4 Мотивируя свою просьбу, защитник указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, что заключается в том что, суд в приговоре в обоснование вины ОСОБА_4 сослался как на доказательство на: показания свидетелей ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, ОСОБА_9, ОСОБА_5, акт осмотра покупателя, акты осмотра денежных средств, протоколы оперативной закупки и обыска, заключения химических экспертиз, при этом дав указанным доказательствам одностороннюю, неполную оценку без учета других обстоятельств дела. Кроме того, защитник указывает на существенное нарушение требований уголовно-процессуального закона в виду незаконного проведения оперативной закупки, для проведения которой отсутствовали основания. Также защитник ссылается на существенное нарушение прав подозреваемого и обвиняемого на защиту, обосновывая его тем, что ОСОБА_4 не было вручены постановления о возбуждении уголовного дела по ч.2 ст.307 УК Украины и по ст. 307 ч. 3 и 311 ч.2 УК Украины.
Осужденный ОСОБА_4 в апелляции просит приговор отменить, прекратив производство по делу в виду отсутствия в его действиях состава преступления. Мотивируя свою просьбу, осужденный указывает на то, что не был ознакомлен со всеми постановлениями о возбуждении уголовного дела, а также на незаконность проведения оперативной закупки, личного досмотра и обыска в его доме.
Заслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы апелляции прокурора и возражавшего против апелляций защитника и осужденного, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4, поддержавших доводы своих апелляций, проверив материалы уголовного дела, судебная коллегия считает, что апелляции подлежат частичному удовлетворению по следующим основаниям.
В соответствии со ст. 22 УПК Украины прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, обязаны принять все предусмотренные законом меры для всестороннего, полного и объективного исследования обстоятельств дела, выявить как уличающие, так и оправдывающие обвиняемого обстоятельства.
Как видно из материалов уголовного дела, в нарушение требований указанного уголовно-процессуального закона по делу допущена односторонность, неполнота досудебного следствия и другие нарушения уголовно-процессуального закона. Суд в судебном заседании не устранил допущенные нарушения, но и неполно исследовал обстоятельства дела, в результате чего постановил неправосудное решение.
Из материалов дела усматривается, что выводы следственных органов о совершении ОСОБА_4 действий, за которые он осужден, основываются на данных оперативной закупки наркотического средства и результатах обыска автомобиля и его жилища.
Как видно из материалов дела, ОСОБА_4 отрицал свою вину в незаконном хранении и перевозке с целью сбыта, а также в сбыте особо опасных наркотических средств, психотропных веществ повторно в крупных и особо крупных размерах, а также в незаконном хранении и перевозке прекурсоров с целью их использования для изготовления наркотических средств и психотропных веществ, указывая на то, что он никому не продавал наркотическое средство, обнаруженное в автомобиле ему не принадлежит. При задержании до прихода понятых он слышал, как открывались дверцы автомобиля, считает, что при проведении обыска в его автомобиле и жилище имела место фальсификация.
В то же время, судом не проверены доводы осужденного о допущенных нарушениях закона при проведении указанных закупок и фальсификации материалов по делу.
В соответствии с ч. 1 ст. 9 Закона Украины „Об оперативно-розыскной деятельности" и п. 1.1.4 „Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и вещей, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц не зависимо от формы собственности", в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия. Согласно п.2.2.1. указанной инструкции для проведения оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.
Как следует из постановления о проведении оперативной закупки наркотических средств от 08.08.2008 года основанием к вынесению данного постановления послужили материалы о незаконном сбыте наркотических средств.
(л.д.6)
Какие материалы послужили основанием к вынесение постановления не указано, данные, свидетельствующие о заведении оперативно-розыскного дела отсутствуют.
Из материалов уголовного дела, видно, что оперативная закупка проводилась в два этапа, и деньги на закупку выдавал Департамент БНОН в ДФРБО МВС Украины 23.09.2008 года для проведения закупки психотропных веществ, а затем 30.09.2008 года для закупки наркотических средств.
(л.д.7, 43)
Оперативные закупки были проведены 3 октября 2008 года примерно в 16 часов 30 минут, а также 21 ноября 2008 года в 17 часов 20 минут одним и тем же лицом под псевдонимом ОСОБА_5 на основании постановления от 08.08.2008 года, в соответствии с которым, проведение оперативной закупки поручалось указанному лицу, по месту проживания ОСОБА_4 в доме АДРЕСА_3.
Вместе с тем первая и вторая оперативные закупки были проведены у дома культуры им. Куйбышева, расположенного по ул. Бакинских Комиссаров в Куйбышевском районе города Донецка, в салоне автомобиля «Мазда-6».
Таким образом, действия по осуществлению оперативных закупок определялись в месте не указанном в постановлении, данные обстоятельства остались невыясненными.
Из показаний данных в ходе досудебного следствия, допрошенного в качестве свидетеля лица под вымышленным именем ОСОБА_5 невозможно сделать вывод: кто же договаривался с ОСОБА_4 о приобретении у него наркотического средства в указанное время и месте, поскольку оперативная закупка производилась в автомобиле. Как следует из его показаний он был приглашен работниками милиции в качестве «покупателя» для проведения как первого, так и второго этапа оперативной закупки наркотического средств «опия» у гр. ОСОБА_4 После его досмотра в автомобиле в присутствии понятых и вручения ему денег и медицинских шприцов он направился в сторону площади Бакинских Комиссаров к Дому Культуры, где его должен был ожидать ОСОБА_4.
Осталось невыясненным, знаком ли был ОСОБА_5 с ОСОБА_4, кто и каким образом договаривался с ОСОБА_4 о приобретении наркотического средства в указанное время и месте, имелся ли мобильный телефон у ОСОБА_5 и ОСОБА_4, договаривался ли ОСОБА_5 или другое лицо о предстоящей «покупке» и почему первоначально постановлением от 13 октября 2008 года было возбуждено уголовное дело по факту, поскольку сбыт наркотического средства «покупателю» был произведен неизвестным лицом.
(л.д.1)
Как следует из постановления об изменении обвинения от 14 декабря 2009 года прокурором в судебном заседании обвинение ОСОБА_4 по первому эпизоду оперативной закупки от 3 октября 2008 года было исключено из обвинения, в связи с тем, что ОСОБА_4 не было вручено постановление о возбуждении уголовного дела по данному факту и в связи с тем, что денежные средства, переданные ему оперативным путем изъяты не были.
(л.д.385-392)
Таким образом, ОСОБА_4 обвинялся и был признан виновным в сбыте наркотического средства по второму этапу оперативной закупки.
В тоже время, как видно из самого постановления о проведении закупки, в нём указано о проведении одной закупки наркотического средства- опия, в количестве и на сумму по договоренности. Оперативная закупка от 21 ноября 2008 года проведена через более чем три месяца после вынесения постановления о проведении такого действия.
Органом досудебного следствия осталось невыясненным, чем был предусмотрен второй этап оперативной закупки наркотического средства и имелись ли законные основания для его проведения.
Как следует из справки первого заместителя начальника Департамента БНОН МВС Украины от 30.09.2008 года в указанный день для осуществления второго этапа оперативной закупки наркотического средства было выдано денежных средств в сумме 4000 грн. Вместе с тем в скобках указано о выдаче (трех тысяч семисот пятидесяти) грн.
(л.д.43)
Данное противоречие также не выяснено ни в ходе досудебного следствия ни в судебном заседании, а именно: какая сумма в действительности была выдана для проведения оперативной закупки четыре тысячи грн. или 3750 грн.
В соответствии со ст.97 УПК Украины, орган дознания обязан при получении сообщения о совершении или подготовке к преступлению принять все возможные меры для предупреждения или прекращения преступления. Согласно же ст.ст.2, 10 Закона Украины „О милиции" и ст.8 п.2 Закона Украины „Об оперативно-розыскной деятельности", сообщение о преступлении может быть проверено путём оперативно-розыскной деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности. Пункт 2.2.8 указанной инструкции предусматривает, что после оперативной закупки группа задержания блокирует и локализует продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожению вещественных доказательств.
Однако органом дознания эти требования закона были нарушены.
После первой оперативной закупки группа задержания не блокировала и не локализовала продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия.
Указанные обстоятельства, а также то, что денежные средства, переданные ему оперативным путем, изъяты не были, явилось основанием к исключению данного эпизода из обвинения.
Вместе с тем, и при проведении второго этапа оперативной закупки были допущены аналогичные нарушения.
Как видно из материалов уголовного дела, орган дознания провел оперативную закупку у ОСОБА_4 21 ноября 2008 года в 17 часов 20 минут в автомобиле «Мазда» возле Дома культуры в Куйбышевском районе города Донецка, однако после оперативной закупки он не был задержан. Задержание его состоялось в 18 часов 35 минут возле тренировочной базы СК «Шахтер» на трассе Донецк – Запорожье.
При обыске автомобиля «Мазда», согласно протокола обыска были обнаружены деньги в сумме 6436 грн.
(л.д.61)
Из показаний свидетелей понятого ОСОБА_11 следует, что обнаруженные деньги не пересчитывались, а свидетель ОСОБА_12 указывал на то, что не знает, сколько было денег.
(л.д.370 обр)
Вместе с тем, опись изъятых денежных купюр (достоинство купюр, серии и номера) произведена не была.
Соответствующая опись составлена в результате осмотра 15 января 2008 года
(лд.185)
Суд не дал оценки указанным нарушениям и не выяснил у работников органа дознания, проводивших эти акции, цель проведения таких закупок и причину нарушений указанных требований закона, не выяснил, почему изъятые деньги не были сразу же осмотрены в ходе обыска, а осмотрены через неполных два месяца.
Невыяснены также противоречия в показаниях свидетелей, являющихся понятыми при производстве указанного осмотра автомобиля и данными протокола осмотра.
Так, из показаний свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_11 в судебном заседании следует, что деньги, два стеклянных и один пластмассовый пузырек с жидкостью, медицинский шприц с остатками жидкости были обнаружены в бардачке автомобиля. Однако в ходе досудебного следствия свидетель ОСОБА_12 указывал на то, что в бардачке была обнаружена пачка денег различными купюрами, а остальные предметы, находящиеся в пакете были обнаружены в салоне автомобиля на заднем сиденье, аналогичные показания давал в ходе досудебного следствия и свидетель ОСОБА_11
(л.д.227, 138)
Согласно протокола обыска от 21 ноября 2008 года стеклянные пузырек и флакон, пластиковая бутылка с жидкостью коричневого цвета, деньги и шприц были обнаружены на заднем сиденье.
(л.д.61)
Осужденный ОСОБА_4 в судебном заседании отрицал сбыт наркотических средств и указывал на то, что при проведении обыска в автомобиле имела место фальсификация. При этом он ссылался на то, что после того как его вытащили из автомобиля и уложили на асфальт лицом вниз, подошел оперативный работник, после чего открывали дверь его автомобиля. Затем подошли понятые и следователь. Деньги, обнаруженные в бардачке, и банки, находящиеся в пакете после осмотра багажника куда – то исчезли.
Данные обстоятельства подлежали выяснению в той части, когда был задержан ОСОБА_4, через какой промежуток времени прибыли следователь и понятые, где были обнаружены деньги и наркотические средства. При этом следует проверить: опечатывались ли изъятые при обыске в автомобиле «Мазда» деньги, поскольку, как указывает осужденный ОСОБА_4, при просмотре видеозаписи обыска в судебном заседании установлено, что их изъятия и опечатывания не было.
В материалах дела имеются постановления судьи Ворошиловского районного суда города Донецка о проведении обыска в автомобиле «Мазда»-6 гос.НОМЕР_1 в жилище по адресу: АДРЕСА_2; АДРЕСА_3, АДРЕСА_1, которые имеют исправления в дате вынесения постановлений. Вместе с тем, данное обстоятельство не проверено и не выяснено когда же в действительности вынесены указанные постановления.
(л.д.60, 68,85, 89)
Из показаний осужденного ОСОБА_4. следует, что обнаруженные в ходе обыска его жилища ему не принадлежит, поэтому необходимо также проверить утверждения ОСОБА_4 о том, что в его доме велись ремонтные работы рабочими, которые имели доступ к дому и дворовым постройкам.
Кроме того, ОСОБА_4 указывает на то, что он был ознакомлен с одним постановлением о возбуждении уголовного дела от 13.10.2008 года, с другими постановлениями о возбуждении уголовного дела он ознакомлен не был и протокол не подписывал.
Таким образом, органом досудебного следствия в нарушение требований ст. 98-2 УПК Украины ОСОБА_4 не были вручены постановления о возбуждении уголовного дела по ст. 307 ч. 3 и 311 ч.2 УК Украины.
(л.д. 175,176)
В обвинении, изложенном в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого в соответствии со ст. 132 УПК Украины должно быть указано время место и другие обстоятельства совершения преступления, поскольку они известны следователю, а в обвинительном заключении согласно ст. 223 УПК Украины должны указываться обстоятельства дела как они были установлены на досудебном следствии.
Вместе с тем, в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, а затем и в обвинительном заключении обстоятельства совершения преступления в части наркотиков и прекурсоров изложены не так, как стало известно следователю, а со ссылкой на заключение судебно-химической экспертизы, которые являются доказательством по делу и должны быть приведены в обвинительном заключении в доказательствах собранных по делу.
Суд также допустил аналогичное нарушение, что не соответствует требованиям ст. 334 УПК Украины.
При таких обстоятельствах следует предъявить постановление о привлечении в качестве обвиняемого и составить обвинительное заключение в соответствии с требованиями закона.
Кроме того, судебная коллегия обращает внимание на то, суд при квалификации действий осужденного по ст. 307 ч.2 УК Украины необоснованно квалифицировал их как повторность.
При таких обстоятельствах и с учетом того, что нарушения органом дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения остались вне внимания суда первой инстанции приговор суда подлежит отмене как незаконный, а дело в связи с необходимостью проведения ряда следственных действий - направлению на дополнительное расследование, в ходе которого необходимо полно, всесторонне и объективно исследовать обстоятельства дела, проверить доводы Чабана и в зависимости от установленного, принять решение, которое бы соответствовало требованиям закона.
На основании изложенного и руководствуясь ст.ст. 365, 366 УПК Украины, судебная коллегия,-
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции прокурора, защитника ОСОБА_3 и осужденного ОСОБА_4 удовлетворить частично.
Приговор Куйбышевского районного суда города Донецка от 11 января 2010 года в отношении ОСОБА_4 отменить.
Уголовное дело направить на дополнительное расследование прокурору города Донецка.
Меру пресечения в отношении ОСОБА_4 оставить содержание под стражей в СИЗО №5 города Донецка.
Судьи