Дело № 11-1878 Пред-щий в 1-й инстанции: Дармин М.А.
Категория: ч.2 ст.307 УК Украины Докладчик: Герцик Р.В.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
6 августа 2010 года коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего судьи Гришина Г.А.
судей Герцика Р.В., Терещенко И.В.
с участием прокурора Ильченко С.В.
осужденного ОСОБА_2
рассмотрев в открытом судебном заседании в зале судебных заседаний Апелляционного суда Донецкой области уголовное дело по апелляциям прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, и осужденного ОСОБА_2 на приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 25 сентября 2009 года, которым
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец гор.Донецка, гражданин Украины, судим Куйбышевским районным судом гор.Донецка: 11.12.2003 года по ч.2 ст.309, ст..ст.128,70,71 УК Украины к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; 29.03.2007 года по ч.2 ст.309 УК Украины к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, не работающий, проживающий по адресу: АДРЕСА_1,
осужден по ч.2 ст.307 УК Украины к 5 годам лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; по ч.1 ст.317 УК Украины к 3 годам лишения свободы. На основании ст.70 УК Украины, по совокупности преступлений, путём частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде 5 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества. На основании ст.71 УК Украины, по совокупности приговоров к назначенному наказанию частично присоединено не отбытое наказание по приговору Куйбышевского районного суда гор.Донецка от 29 марта 2007 года, и определено окончательное наказание в виде 6 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
Взысканы с осужденного судебные издержки в доход государства. Решён вопрос о вещественных доказательствах.
У С Т А Н О В И Л А :
Как признал установленным суд, преступления были совершены осужденным при следующих обстоятельствах:
Примерно 6 августа 2008 года, в период времени примерно с 8.00 часов до 12 часов 40 минут ОСОБА_2, ранее совершивший преступление, предусмотренное ст.309 ч.2 УК Украины, умышленно, из корыстных побуждений, с целью сбыта, путём смешивания лекарственных препаратов, содержащих псевдоэфедрин, спирта, последующего выпаривания и дальнейшего смешивания с фосфором, йодом и водой, соляной кислотой, раствором щелочи, кустарным способом незаконно изготовил особо опасное психотропное вещество из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, массой 1.036 г., с содержанием сухого остатка 0.147 г., которое незаконно хранил с целью сбыта по месту своего жительства, по адресу АДРЕСА_1.
6 августа 2008 года., примерно в 12 часов 40 минут ОСОБА_2, находясь по месту своего жительства по указанному адресу, умышленно, по корыстным мотивам, незаконно сбыл ОСОБА_3 за 40 грн. в одном медицинском шприце особо опасное психотропное вещество из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, массой 1,036 г., с содержанием сухого остатка массой 0,147 г..
6 августа 2008 года, в период времени с 13.00 часов до 13 часов 15 минут во дворе КП "ЖРУ № 5", по ул.Толбухина, 8 в ходе проведенного работниками милиции осмотра личных вещей ОСОБА_3 в правом кармане его синих джинсов были обнаружены и изъяты два медицинских шприца, в одном из которых находилась прозрачная жидкость массой 1,036 г., которая является особо опасным психотропным веществом - кустарно приготовленным препаратом из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих, с содержанием сухого остатка 0,147 г. 31 августа 2008 года, примерно в 18.00 часов, по месту своего жительства по указанному адресу ОСОБА_2 умышленно, повторно, по корыстным мотивам, с целью сбыта, с использованием лекарственных препаратов, содержащих псевдоэфедрин, спирта, последующего выпаривания и дальнейшего смешивания с фосфором, йодом, водой, соляной кислотой, раствором щелочи, незаконно изготовил с целью сбыта особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов их содержащих массой 5,801 г. с содержанием сухого остатка массой 0,733 г., которое незаконно хранил там с целью последующего сбыта.
2 сентября 2008 года, примерно в 13 часов 30 минут, ОСОБА_2 умышленно, повторно, по корыстным мотивам, по месту своего жительства по указанному адресу незаконно сбыл ОСОБА_3 за 160 грн. примерно 4 мл особо опасного психотропного вещества - кустарно приготовленного препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих. Часть из него в количестве примерно 3 мл. ОСОБА_3 с разрешения ОСОБА_2 употребил путем внутривенной инъекции у него в квартире, для чего последний незаконно предоставил ему для этой цели спальню, а часть массой 0,723 г. (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество составляет 0, 039 г.) продолжал хранить при себе в двух шприцах.
2 сентября 2008 года, с 14 часов 5 минут до 14 часов 20 минут, во дворе КП "ЖРУ № 5", по ул.Толбухина, 8 в ходе проведенного работниками милиции осмотра личных вещей ОСОБА_3И,. в правом кармане джинсов были обнаружены и изъяты 2 медицинских шприца с прозрачной бесцветной жидкостью массой 0,635 г и 0,088 г, которая содержит особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество составляет 0,032 г. и 0,007 г соответственно).
2 сентября 2008 года, в период времени с 15 часов до 16 часов 55 минут по месту жительства ОСОБА_2, по адресу АДРЕСА_1 в ходе проведенного обыска были обнаружены: на кухне в пенициллиновом флаконе, изъятая в два медицинских шприца жидкость массой 1,665 г. 2,189 г. (общей массой 4,854 г.), которая содержит особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете и сухое вещество составляет 0,293 г. и 0,257 г., соответственно); в спальной комнате на тумбочке в медицинском пластмассовом инъекционном шприце жидкость массой 1,224 г., которая содержит особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество составляет 0,144 г.). Жидкость массой 1,665 г., 2,189 г., 1,224 г. общей массой 5,078 г., содержащую особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащие (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество составлял 0.293 г., 0,257 г., 0,144 г. соответственно, общей массой сухого остатка 0,694 г.) ОСОБА_2 незаконно изготовил и хранил с целью сбыта.
В апелляциях и дополнениях к ним :
Прокурор, принимавший участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, не оспаривая фактические обстоятельства дела и квалификацию действий осужденного, просит приговор суда отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в связи с допущенными судом нарушениями уголовно-процессуального закона, так как в приговоре не дана надлежащая оценка всем доказательствам по делу, а те доказательства, на которые ссылается суд, имеют противоречивый характер. Кроме того, полагает, что назначенное наказание осужденному является мягким.
Осужденный ОСОБА_2 просит приговор суда отменить в связи с односторонностью и неполнотой до судебного и судебного следствия, несоответствием выводов суда фактическим обстоятельствам дела, существенным нарушением уголовно-процессуального закона. Указывает, что инкриминируемые ему преступления он не совершал, психотропные вещества не изготавливал и никому не продавал, материалы дела были сфальсифицированы работниками милиции. Просит дело прекратить в связи с отсутствием состава преступления.
Выслушав докладчика, прокурора, поддержавшего доводы апелляции прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции и полагавшего, что апелляция осужденного подлежит частичному удовлетворению, а дело направлению на новое судебное рассмотрение, осужденного ОСОБА_2, поддержавшего свою апелляцию, изучив материалы уголовного дела, проверив доводы апелляций, коллегия судей считает, что апелляции прокурора и осужденного подлежат частичному удовлетворению, а приговор суда отмене с направлением дела на новое судебное рассмотрение по следующим основаниям.
В соответствии с положениями ст.323 УПК Украины, суд оценивает доказательства по своим внутренним убеждениям, которые основываются на всестороннем, полном и объективном рассмотрении всех обстоятельств дела в их совокупности, руководствуясь законом.
Согласно ст.334 УПК Украины мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать формулировку обвинения, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа совершения и последствий преступления, формы вины и мотивов преступления. В этой части приговора приводятся обстоятельства, которые определяют степень тяжести совершенного преступления, и доказательства, на которых основываются выводы суда в отношении подсудимого, с указанием мотивов, по которым суд отклоняет другие доказательства.
В соответствии с п.16 постановления Пленума Верховного Суда Украины от 29 июня 1990 года № 5 «О выполнении судами Украины законодательства и постановлений Пленума Верховного Суда Украины по вопросам судебного рассмотрения уголовных дел и постановления приговора» суду следует дать анализ всех собранных в деле доказательств, т.е. всех фактических данных, которые содержатся в показаниях свидетелей, потерпевших, подсудимых, в заключении эксперта и других источниках доказательств, которые подтверждают или опровергают обвинение.
Однако, как видно из приговора, при рассмотрении данного дела местный суд в полной мере указанных требований закона не выполнил, а поэтому постановленный им приговор в полном объёме нельзя признать законным и обоснованным.
Суд первой инстанции свой вывод о виновности осужденного ОСОБА_2 в совершении преступлений, предусмотренных ч.2 ст.307, ч.1 ст.317 УК Украины при указанных обстоятельствах основывал, в частности, на показаниях в судебном заседании свидетелей ОСОБА_4, ОСОБА_5, ОСОБА_6, ОСОБА_7, ОСОБА_8, которые являются работниками милиции и непосредственно занимались проведением следственно-оперативных мероприятий по делу, показаниях понятых ОСОБА_9, ОСОБА_10 и ОСОБА_11 на досудебном следствии, показаниях свидетелей ОСОБА_12 и ОСОБА_13 на досудебном следствии, показаниями покупателя оперативной закупки ОСОБА_3 на до судебном следствии, данными, содержащимися в материалах оперативной закупки и обыска, а также заключениями соответсвующих экспертиз.
Согласно приговора суда, ОСОБА_2 признан виновным в незаконном приготовлении особо опасного психотропного вещества - препарата из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих. При этом суд установил дату, время и способ изготовления указанного вещества, при этом очень тщательно расписал саму процедуру его изготовления и применяемые ингредиенты.
Однако, как усматривается из материалов дела, осужденный ОСОБА_2 отрицал на всех стадиях производства по делу свою причастность к совершению инкриминируемых ему преступлений, в показаниях кого-либо из свидетелей, заключениях экспертиз таких данных также не имеется. Свой вывод в этой части суд в приговоре никаким образом не аргументировал.
Осужденный ОСОБА_2 на всех стадиях производства по делу указывал, что материалы оперативной закупки сфальсифицироаны работниками милиции, покупателю ОСОБА_3 он психотропные вещества не сбывал, последнего вообще не знает, а деньги и психотропные вещества ему подбросили работники милиции.
Вместе с тем, суд эти показания должным образом не проверил.
Как усматривается из материалов дела, после первого эта оперативной закупки, у покупателя ОСОБА_3 были изъяты два медицинских шприца с прозрачной жидкостью в количестве 1 мл. и с остатками такой жидкости, соответственно (т.1 л.д.12), хотя согласно рапорта оперативного работника был изъят только один шприц (т.1 л.д.3).
С момента осмотра покупателя до момента изъятия у него указанных предметов, как следует из соответствующих протоколов осмотра, прошло 35 минут. При этом суд не выяснил о реальной возможности произвести оперативную закупку с учётом времени, необходимого для проезда от горотдела милиции к месту жительства ОСОБА_2, при том, что согласно показаний участников оперативной закупки покупатель находился в квартире последнего 10-15 минут, а затем был осмотрен во дворе ЖРУ № 5.
В судебном заседании покупатель ОСОБА_3 отрицал проведение первого этапа оперативной закупки, указывал, что покупал психотропное вещество у ОСОБА_2 лишь 2.09.2008 года.
Как видно из материалов дела, на пакете с указанными шприцами, поступившими на экспертное исследование, фамилии понятых написаны нечитаемым почерком, фамилия участника не указана вообще, в материалах дела отсутствует сопроводительное письмо, что является нарушением п.2.7 Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и веществ, в том числе запрещённых к обороту, у физических и юридических лиц независимо от форм собственности (т.1 л.д.18).
Согласно показаний покупателя ОСОБА_3 на всех стадиях процесса, ОСОБА_2 продавал ему психотропное вещество по 20 грн. за 1 мл.. Вместе с тем, на осуществление второго этапа оперативной закупки ему были выданы 160 грн. для приобретения 4 мл. психотропного вещества. Чем это было обусловлено, ни в ходе досудебного следствия, ни в судебном заседании не выяснялось.
Также из показаний покупателя усматривается, что он 6.08.2008 года и 2.09.2008 года употреблял в квартире ОСОБА_2 психотропное вещество путём внутривенных инъекций. Суд в приговоре в подтверждение показаний покупателя сослался на заключение СМЭ от 4.09.2008 года о наличии у него следа инъекций, однако в деле имеется аналогичный акт от 2.09.2008 года, согласно которого каких-либо следов от инъекций у ОСОБА_3 обнаружено не было (т.1 л.д.37,79).
Судом вообще не выяснялся вопрос, входило ли в план проведения оперативной закупки неоднократное употребление покупателем психотропных веществ, которые он должен был приобрести на выданные ему деньги работниками милиции, мог ли последний, употребив с его слов 3 мл. психотропного вещества, адекватно следовать плану оперативной закупки и давать показания по этим обстоятельствам. В судебном же заседании ОСОБА_3 указывал, что выданные для закупки шприцы он забрал себе, а психотропное вещество набрал в 5 мл. шприц. На улице понятых не было, а были лишь работники милиции.
Однако, при таких противоречиях, имеющих существенное значение для дела, данным обстоятельствам в приговоре вообще не дано какой-либо оценки. Суд ограничился показаниями покупателя ОСОБА_3 на досудебном следствии, при этом из протокола судебного заседания не усматривается, какие же показания оглашались фактически.
Как видно из материалов дела, допрос ОСОБА_3 в судебном заседании проводился без применения мер, предусмотренных ст.52-1 УПК Украины, однако судом не решался вопрос о возможности допроса свидетелей – понятых ОСОБА_9, ОСОБА_10 с участием последнего, которые в ходе допроса могли бы опознать его и подтвердить (опровергнуть) как его показания, так и показания ОСОБА_2
Более того, как усматривается из материалов дела, в оперативной закупке и обыске принимал участие понятой ОСОБА_9, ІНФОРМАЦІЯ_4, который и фигурирует в качестве такового в протоколах следственных действий, в судебном же заседании допрашивался ОСОБА_14,ІНФОРМАЦІЯ_5. В приговоре суд сослался на показания данного свидетеля на досудебном следствии, однако в протоколе судебного заседания ссылки на это нет. Показания понятого ОСОБА_10 на досудебном следствии были оглашены в судебном заседании и взяты за основу судом в приговоре по причине того, что он ничего не помнит. Понятой ОСОБА_11 в судебном заседании вообще не допрашивался, а были лишь оглашены его показания. Каких-либо доказательств отсутствия последнего по месту жительства, кроме рапорта работника милиции, в деле не имеется.
Таким образом, суд первой инстанции взял во внимание версию свидетелей обвинения на досудебном следствии, не выслушав их лично и не дав подсудимому ОСОБА_2 возможности опровергнуть их показания.
Согласно материалов дела, денежная купюра, выданная для оперативной закупки, была изъята у ОСОБА_2 возле его дома. Однако, как следует из показаний работников милиции и понятых, последний был задержан в другом месте и был доставлен работниками милиции к дому, где проживал. В других же показаниях понятых ОСОБА_9 и ОСОБА_10 на досудебном следствии, которые суд взял за основу, последние указывают на то, что ОСОБА_2 работники милиции вызвали из дома (т.1 л.д.91-92, 14-142).
Судом также не в полной мере были выяснены те обстоятельства, что из всего количества купюр, переданных ОСОБА_2 оперативным покупателем, у него была обнаружена лишь одна купюра, на которой была затерта люминесцентная надпись с фамилией последнего. Остался также невыясненным вопрос, у кого находилась данная купюра до её процессуального оформления, так как в своих показаниях работники милиции утверждают, что деньги были у понятых, а последние – обратное.
Свидетели ОСОБА_12 и ОСОБА_13 в судебном заседании утверждали, что оговорили ОСОБА_2 на досудебном следствии в связи с применением к ним недозволенных методов со стороны работников милиции, что некоторые показания они не подписывали. Однако, суд указанные обстоятельства не проверил, приняв во внимание лишь их показания на досудебном следствии.
Подсудимый ОСОБА_2 в судебном заседании указывал, что в момент оперативной закупки находился в гор.Донецке на строительстве стадиона, однако этим обстоятельствам судом не дана оценка в приговоре, алиби последнего не проверялось.
Согласно приговора суда, ОСОБА_2 признан также виновным в незаконном хранении в шприце жидкости массой 1,224 г., которая содержит особо опасное психотропное вещество-кустарно приготовленный препарат из эфедрина, псевдоэфедрина или препаратов, их содержащих (количество особо опасного психотропного вещества в перерасчете на сухое вещество составляет 0,144 г.). Однако в материалах дела имеется постановление о выделении материалов для привлечении ОСОБА_15 к административной ответственности за те же действия с тем же веществом (т.1 л.д.146)
Таким образом, по мнению коллегии судей, доводы апелляций осужденного и прокурора о том, что в деле остались без надлежащей оценки указанные обстоятельства, являются обоснованными, так как суд указанные противоречия и неполноту не устранил, не дал надлежащей оценки всем имеющимся по делу доказательствам в приговоре, чем допустил односторонность и неполноту судебного следствия, а его выводы в приговоре являются преждевременными, решение суда принято без полного, всестороннего исследования обстоятельств дела и собранных доказательств, а поэтому не может быть признано законным и обоснованным, так как суд допустил существенное нарушение норм уголовно-процессуального закона, которое существенно повлияло на правильность принятия решения, в связи с чем подлежат удовлетворению в этой части.
При таких обстоятельствах, в соответствии со ст.367-370 УПК Украины приговор суда первой инстанции подлежит отмене, а дело - направлению на новое судебное рассмотрение, в ходе которого необходимо устранить указанные противоречия и нарушения уголовно-процессуального закона, проверить доводы осужденного в апелляции о его невиновности, принять законное и обоснованное решение по делу.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей, -
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Апелляции осужденного ОСОБА_2 и прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, удовлетворить частично.
Приговор Енакиевского городского суда Донецкой области от 25 сентября 2009 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе судей.
Меру пресечения ОСОБА_2 оставить прежнюю – содержание под стражей.
Судьи: