Справа № 11-385/10 Головуючий у І інстанції Каліщук А.А.
Категорія: ч.2 ст.309, ч.1 ст.263 КК України Доповідач Фідря О.М.
В И Р О К
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
м. Луцьк 20 серпня 2010 року
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Волинської області в складі:
головуючого – судді Фідрі О.М.,
суддів – Польового М.І., Матата О.В.,
з участю прокурора – Старчука В.М.,
при секретарі – Лінік Т.В.,
засудженого – ОСОБА_1,
розглянула у відкритому судовому засіданні у місті Луцьку кримінальну справу за апеляцією прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, на вирок Володимир-Волинського міського суду від 4 червня 2010 року, яким -
ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1, громадянин України, українець, уродженець та житель АДРЕСА_1, неодружений, з середньою освітою, непрацюючий, судимий:
1. 05.04.1990р. народним судом м. Володимира-Волинського за ч. 3 ст. 140 КК України на 2 роки позбавлення волі, 02.09.1991р. звільнений по відбуттю строку покарання;
2. 24.12.1993р. народним судом м. Володимира-Волинського за ч. 1 ст. 229-6 КК України на 1 рік 6 місяців позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії, 25.04.1995р. звільнений по відбуттю строку покарання;
3. 05.06.1996р. народним судом м. Володимира-Волинського за ч. 3 ст. 229-6 КК України на 3 роки позбавлення волі з примусовим лікуванням від наркоманії, 07.08.1997р. звільнений на підставі ст. 3 ЗУ «Про амністію» від 26.06.1997р. на не відбутий строк 1 рік 7 місяців 20 днів;
4. 16.07.1998р. Володимир-Волинським міським судом за ч. 2 ст. 141 КК України на 2 роки позбавлення волі з конфіскацією майна та примусовим лікуванням від наркоманії, 03.06.2000р. звільнений по відбуттю строку покарання;
5. 30.01.2002р. Володимир-Волинським міським судом за ч. 2 ст. 309, ч.3 ст. 185 КК України на 3 роки 6 місяців позбавлення волі, 12.05.2005 р. звільнений по відбуттю строку покарання;
6. 12.05.2006р. Володимир-Волинським міським судом за ч.1 ст. 162 КК України на 2 роки обмеження волі та на підставі ст. 75 КК України звільнений від відбування покарання з випробування і встановленням іспитового строку тривалістю 2 роки, 05.06.2008р. звільнений від призначеного покарання у зв’язку із закінченням іспитового строку.
засуджений:
за ч.2 ст. 309 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі,
за ч.1 ст. 263 КК України на 3 (три) роки позбавлення волі.
На підставі ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань остаточно визначено ОСОБА_1 покарання у виді 5 (п’яти) років позбавлення волі.
На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із встановленням іспитового строку тривалістю 2 (два) роки 6 місяців, якщо він протягом іспитового строку не вчинить нового злочину і виконає покладені на нього обов’язки.
На підставі ст. 76 КК України зобов’язано засудженого ОСОБА_1 періодично з’являтись для реєстрації в кримінально-виконавчу інспекцію.
Питання про речові докази та судові витрати вирішено відповідно до ст. ст. 81, 93 КПК України.
Розглядаючи справу в апеляційному порядку, колегія суддів судової палати -
В С Т А Н О В И Л А :
Вироком суду ОСОБА_1 визнаний винним і засуджений за злочини, вчинені за таких обставин.
Так, ОСОБА_1 в серпні 2009 року на городніх ділянках в селах Іваничівського району Волинської області, повторно незаконно придбав, назбиравши, макову солому, перевіз її за місцем свого проживання в АДРЕСА_1, де маючи на меті виготовити наркотичний засіб іншого виду, подрібнив на м’ясорубці, і в подальшому виготовив наркотичний засіб – опій ацетильований, який вжив шляхом ін’єкції у вену руки. Залишки макової соломи зберігав за місцем свого проживання на горищі будинку. 09.03.2010 р. о 17 год. 10 хв. ОСОБА_1 був затриманий працівниками міліції в парку ім. Ю. Гагаріна в м. Володимир-Волинському, при поверхневому огляді у нього було виявлено та вилучено подрібнену макову солому, маса якої в перерахунку на суху речовину складає 300,95г, яку він зберігав для власного вживання і яка згідно Постанови Кабінету Міністрів України №770 від 06.05.2000 р. «Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів» відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено.
Крім того, ОСОБА_1 у вересні 2009 року незаконно придбав речовину світло-жовтого кольору і 2 електродетонатори, які без передбаченого законом дозволу незаконно зберігав за місцем свого проживання в АДРЕСА_1. 18.03.2010 р. о 15 год. працівниками міліції, під час санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_1, було виявлено та вилучено речовину світло-жовтого кольору, яка згідно висновку фізико-хімічної експертизи являється вибуховою речовиною на основі тротилу та нітрату амонію масою 250,85г та два електродетонатори ЕД-КЗ-ПМ, які згідно вибухотехнічної експертизи є засобами ініціювання і відносяться до вибухових пристроїв.
У поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засудженого, вважає призначене ОСОБА_1 покарання таким, що не відповідає ступеню тяжкості, характеру та суспільної небезпечності вчинених ним злочинів, його особі. Посилається на те, що ОСОБА_1 раніше неодноразово засуджувався за злочини, пов’язані з незаконним обігом наркотичних засобів, має незняті та непогашені судимості, раніше звільнявся від відбування покарання з випробуванням і через рік після спливу іспитового строку вчинив нові умисні злочини. Крім того, прокурор вказує на не врахування судом кількості вилученого у ОСОБА_1 наркотичного засобу, а також того, що засуджений страждає наркологічним захворюванням, не працює та не займається суспільно-корисною працею. З урахуванням таких доводів прокурор вважає безпідставним рішення суду про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням, а тому просить вирок суду скасувати та постановити новий, яким призначити ОСОБА_1 покарання в межах позиції державного обвинувачення – остаточно до відбування п’ять років позбавлення волі.
В доповненнях до апеляції прокурор вказує на те, що суд всупереч вимогам ст. 275 КПК України вийшов за межі пред’явленого обвинувачення, визнавши ОСОБА_1 винним за ч. 1 ст. 263 КК України у носінні вибухової речовини.
Заслухавши доповідача, який виклав суть вироку та доводи апеляції, думку прокурора на підтримання апеляції, пояснення засудженого, який заперечив доводи апеляції, перевіривши матеріали кримінальної справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів прийшла до висновку, що вона підлягає до часткового задоволення з наступних підстав.
Висновки суду про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та кваліфікація дій за ч. 1 ст. 263, ч. 2 ст. 309 КК України в апеляції прокурором не оспорюються.
Посилання прокурора на необхідність виключення кваліфікуючої ознаки дій ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України – «носіння вибухових пристроїв і вибухових речовин» заслуговують на увагу.
Як убачається з матеріалів справи, органи досудового слідства пред’явили ОСОБА_1 обвинувачення в незаконному придбанні, носінні, зберіганні вибухових пристроїв і вибухових речовин без передбаченого законом дозволу та кваліфікували такі його дії за ч. 1 ст. 263 КК України. Проте, суд у вироку не навів доказів того, що ОСОБА_1 вчиняв дії по переміщенню, транспортуванню безпосередньо при собі вибухових пристроїв і вибухових речовин. Не підтверджується це ні матеріалами справи, ні результатом її судового розгляду.
Таким чином, з мотивувальної частини вироку слід виключити кваліфікуючу ознаку дій засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України «носіння» вибухових пристроїв і вибухових речовин.
Що стосується призначеного засудженому покарання із звільненням від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України, то воно не відповідає загальним принципам призначення покарання, передбачених у ст. 65 КК України.
Згідно ч. 1 ст. 75 КК України, приймаючи рішення про звільнення засудженого від відбування призначеного покарання з випробуванням, суду слід враховувати тяжкість вчиненого злочину, особу винного та інші обставини справи, які дають підстави вважати можливим виправлення особи без відбування покарання, і наводить їх у вироку.
Суд першої інстанції звільнив засудженого від відбування призначеного покарання з урахуванням того, що він вчинив злочини середньої тяжкості, посередньо характеризується за місцем проживання, здійснює догляд за хворою ОСОБА_2, яка являється лежачою, сам перебуває на «Д» обліку в лікаря інфекціоніста , хворіє на туберкульоз, а також з урахуванням обставин, які пом’якшують покарання (до яких відніс щире каяття активне сприяння у розкритті злочину, з’явлення із зізнанням).
Проте, приймаючи таке рішення, суд не врахував того, що ОСОБА_1 неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, в тому числі й за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, попередні судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, що свідчить про небажання засудженого стати на шлях виправлення та про суспільну небезпечність його особи. Крім того, як обґрунтовано зазначає прокурор у поданій апеляції, поза увагою суду залишилось те, що засуджений страждає наркологічним захворюванням, не працює та не займається суспільно-корисною працею.
Сукупність цих обставин свідчить про те, що звільнення ОСОБА_1 від відбування покарання застосовано без достатніх підстав. Тому вирок суду підлягає скасуванню в частині призначеного засудженому покарання з постановленням апеляційним судом у цій частині нового вироку.
Призначаючи ОСОБА_1 покарання колегія суддів судової палати відповідно до ст. 65 КК України враховує те, що вчинені ним злочини відноситься до категорії злочинів середньої тяжкості, є умисними, ОСОБА_1 за місцем проживання характеризується посередньо, раніше неодноразово засуджувався за вчинення умисних злочинів, в тому числі й за вчинення злочинів у сфері обігу наркотичних засобів, попередні судимості за які не зняті та не погашені в установленому законом порядку, страждає наркологічним захворюванням, хворіє на туберкульоз, доглядає хвору ОСОБА_2, не працює та не займається суспільно-корисною працею.
До обставин, що пом’якшують покарання суд відносить щире каяття, активне сприяння розкриттю злочинів, до обставин, що обтяжують покарання – рецидив злочинів.
Колегія суддів вважає, що відсутні підстави для врахування такої пом’якшуючої обставини, як з’явлення із зізнанням. Оскільки, як вбачається з матеріалів справи, протокол явки з повинною, згідно якого ОСОБА_1 зізнався у зберіганні при собі наркотичного засобу, було складено після вилучення у нього даного наркотичного засобу працівниками міліції. Ця обставина свідчить про те, що ОСОБА_1, будучи викритим, підтвердив свою участь у вчиненому злочині.
З урахуванням вищезазначеного ОСОБА_1 слід призначити покарання в межах санкцій ч. 1 ст. 263 та ч. 2 ст. 309 КК України. У зв’язку з виключенням за ч.1 ст. 263 КК України кваліфікуючої ознаки «носіння» вибухових пристроїв і вибухових речовин призначити ОСОБА_1 за цей злочин мінімальне покарання у виді позбавлення волі строком на два роки. За вчинення злочину, передбаченого ч. 2 ст. 309 КК України, залишити покарання визначене судом першої інстанції. На думку колегії суддів, таке покарання є необхідним й достатнім для виправлення засудженого і попередження нових злочинів.
У зв’язку з викладеним, керуючись ст. ст. 365, 366, 378 КПК України, колегія суддів судової палати -
З А С У Д И Л А:
Апеляцію прокурора, який брав участь в суді першої інстанції, задовольнити частково.
Вирок Володимир-Волинського міського суду від 4 червня 2010 року щодо ОСОБА_1 змінити, виключивши з мотивувальної частини вироку кваліфікуючу ознаку дій засудженого за ч. 1 ст. 263 КК України «носіння» вибухових пристроїв і вибухових речовин.
Цей же вирок в частині призначеного ОСОБА_1 покарання скасувати.
Призначити ОСОБА_1 за ч. 1 ст. 263 КК України покарання у виді позбавлення волі строком на 2 (два) роки, за ч. 2 ст. 309 КК України – покарання у виді позбавлення волі строком на 3 (три) роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом часткового складання призначених покарань визначити остаточне покарання ОСОБА_1 у виді 3 (трьох) років 6 (шести) місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід щодо ОСОБА_1 до вступу вироку в законну силу змінити з підписки про невиїзд на взяття під варту, взявши його під варту із залу суду.
Строк відбування покарання рахувати з 20 серпня 2010 року.
У решті вирок суду першої інстанції залишити без зміни.
Вирок може бути оскаржений до Верховного Суду України шляхом подачі касаційної скарги через апеляційний суд Волинської області протягом одного місяця з моменту проголошення, а засудженим – в той же строк з моменту вручення йому копії вироку.
Головуючий /підписи/ О.М. Фідря
Судді М.І. Польовий
О.В. Матат
Згідно з оригіналом
Суддя апеляційного суду
Волинської області О.М. Фідря