КОПІЯ
Справа №11-96, 2010 року Головуючий в 1-й інстанції Гаврищук Л.П.
Категорія ст. ст.172 ч.2, 175 ч.1,
366 ч.1 КК України Доповідач Суслов М.І.
У Х В А Л А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И
3 березня 2010 року Колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Хмельницької області у складі:
головуючого – судді Дуфнік Л.М.,
суддів Матущака М.С., Суслова М.І.,
з участю прокурора Марцинкевича С.А.,
захисника ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Хмельницькому кримінальну справу про обвинувачення за ст.ст. 172 ч.2, 175 ч.1, 366 ч.1 КК України ОСОБА_2 за апеляціями засудженої, в її інтересах захисника ОСОБА_1 та прокурора, який затверджував обвинувальний висновок, на вирок Нетішинського міського суду від 31 грудня 2009 року, -
в с т а н о в и л а:
Цим вироком
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженку м. Харкова, мешканку АДРЕСА_1, українку, громадянку України, з вищою освітою, одружену, на утриманні має двоє неповнолітніх дітей, приватний підприємець, раніше не судиму, -
засуджено за:
• ст.172 ч.2 КК України до штрафу в сумі 850 грн.;
• ст.175 ч.1 КК України до штрафу в сумі 2000 грн.;
• ст.366 ч.1 КК України до штрафу в сумі 680 грн.
Відповідно до ст.70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначено покарання у вигляді 2000 грн. штрафу.
Вона знаходиться на підписці про невиїзд.
Стягнуто з ОСОБА_2 на користь ОСОБА_3 1600 грн.
Позови прокурора м. Нетішина в інтересах ОСОБА_4 і ОСОБА_5 та щодо стягнення на користь фондів загальнообов’язкового державного соціального страхування на випадок безробіття на 74 грн. 46 коп., Пенсійного - на 4970 грн.30 коп., соціального страхування з тимчасової втрати працездатності на 72 грн. 70 коп., соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань на 101 грн.03 коп. залишено без розгляду, в інтересах ОСОБА_6 і ОСОБА_7 – відмовлено.
За вироком суду ОСОБА_2 засуджено за те, що вона будучи зареєстрованою приватним підприємцем, здійснювала підприємницьку діяльність по реалізації продовольчих та непродовольчих товарів у магазинах „Територія цікавих пропозицій”, розташованому у АДРЕСА_2 та „Весільний салон” м. Нетішин, по АДРЕСА_3.
Використовуючи найману працю та будучи відповідальною за додержання трудового законодавства під час здійснення підприємницької діяльності, в період з лютого 2007 року по лютий 2008 року, в порушення вимог ст.ст. 24, 241 Кодексу законів про працю України, ст.ст. 43,46 Конституції України, ухиляючись від сплати страхових внесків до Фондів соціальної спрямованості та від сплати податків з доходів фізичних осіб і сплати єдиного податку з заробітної плати найманих працівників умисно не уклала в установленому порядку трудові договори з найманими працівниками, які згідно усних договорів з ОСОБА_2 фактично працювали в магазині „Територія цікавих пропозицій” та „Весільний салон”, отримуючи заробітну плату без відображення її у бухгалтерській звітності.
Внаслідок цього, вона не сплатила страхові внески до фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття на загальну суму 5218 грн. 49 коп.; не сплатила податку з доходів фізичних осіб з заробітної плати найманих працівників в сумі 5239 грн. 56 коп.; не виплатила заробітну плату найманим працівникам: ОСОБА_3 – 1600 грн., ОСОБА_8 – 1200 грн., ОСОБА_9 – 500 грн., ОСОБА_7 – 450 грн., ОСОБА_10 – 650 грн., ОСОБА_5 – 800 грн., ОСОБА_6 – 150 грн., ОСОБА_11 – 500 грн., ОСОБА_4 – 1400 грн.
Крім того, ОСОБА_2, як приватний підприємець, виконуючи організаційно – розпорядчі функції відносно трудового колективу, являючись службовою особою, систематично подавала протягом 2007 року завідомо неправдиві відомості про численність штатних працівників до центру зайнятості, Пенсійного фонду України і ДПІ м. Нетішина з метою ухилення від сплати страхових внесків та інших обов’язкових платежів на рахунки вказаних органів.
В поданій апеляції прокурор, не оспорюючи фактичні обставини справи, які суд визнав доведеними, і кваліфікацію дій засудженої, просить вирок суду скасувати у зв’язку з м’якістю призначеного покарання, яке не відповідає тяжкості злочину та особі засудженої. З цих підстав просить постановити новий, яким засудити ОСОБА_2: за ч.2 ст. 172 КК України до штрафу в розмірі 1700 грн.; за ч.1 ст. 175 КК України до штрафу в розмірі 3400 грн. з позбавленням права виконувати організаційно – розпорядчі функції, зокрема займатися діяльністю пов’язаною із наймом та залученням працівників строком на 3 роки; за ч.1 ст. 366 КК України до штрафу в розмірі 850 грн. На підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим остаточно призначити покарання у вигляді штрафу в сумі 4500 грн. з позбавленням права виконувати організаційно – розпорядчі функції, зокрема займатися діяльністю пов’язаною із наймом та залученням працівників строком на 3 роки.
Цивільні позови, заявлені в інтересах держави на користь Фонду загальнообов’язкового державного соціального страхування України на випадок безробіття на суму 74 грн. 46 коп., Фонду соціального страхування з тимчасової втрати працездатності України на суму 72 грн. 70 коп., на користь Пенсійного фонду України на суму 4970 грн. 30 коп., на користь Фонду соціального страхування від нещасних випадків на виробництві та професійних захворювань України на суму 101 грн. 03 коп., Славутської ОДПІ Хмельницької області на суму 5239 грн. 06 коп. задовольнити в повному обсязі, оскільки вказана шкода засудженою не відшкодована.
Засуджена ОСОБА_2 та в її інтересах захисник ОСОБА_1 в своїх апеляціях просять вирок суду скасувати, а справу провадженням закрити у зв’язку з відсутністю в її діях складу злочинів. Вважають, що вирок суду є незаконним і необґрунтованим, досудове і судове слідство проведено однобічно, висновки суду викладені у вироку не відповідають фактичним обставинам справи, а саме судове рішення постановлено з істотними порушеннями кримінально – процесуального закону. При цьому вказують, що судом не взято до уваги покази свідків та потерпілих, розгляд справи навмисно затягувався, вирок був проголошений у відсутність підсудної, вона декілька днів не могла отримати копію вироку. Крім того зазначають, що остання не може бути суб’єктом злочину, передбаченого ст. 172 КК України, так як не є посадовою особою. Стверджують, що відповідальність за ст.175 КК України може настати лише у випадках повної невиплати заробітної плати, а в разі її часткової невиплати, керівника можна притягнути до адміністративної відповідальності. Щодо засудження за ст.366 ч.1 КК України відмічають, що засуджена не може бути суб’єктом даного злочину, оскільки не є службовою особою. Стосовно задоволення позову потерпілої ОСОБА_3, то на їх думку, дане питання повинно вирішуватися згідно із законодавством про трудові спори в порядку цивільного судочинства.
Заслухавши доповідь судді апеляційного суду, прокурора на підтримку вимог апеляції прокурора, який затверджував обвинувальний висновок , та його заперечення на доводи і її захисника, пояснення ОСОБА_2 про обставини вчинення злочинів і її відмову від застосування акту про амністію, захисника в інтересах останньої на підтримку своїх вимог, перевіривши та вивчивши матеріали кримінальної справи, колегія суддів судової палати
з н а х о д и т ь
апеляції прокурора, засудженої та в її інтересах захисника як такі, що задоволенню не підлягають.
Вина засудженої у вчинених злочинах при викладених у вироку обставинах доведена зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами.
Так, в суді ОСОБА_2 свою вину не визнала і показала, що працює приватним підприємцем без утворення юридичної особи. З ОСОБА_12, ОСОБА_13, ОСОБА_14 були укладені трудові угоди офіційно, а інші особи ухилялися від їх підпису, оскільки не хотіли втрачати певні пільги. Всі працюючі отримували заробітну плату і заборгованості перед ними немає. Вона працювала у власника і згідно генерального доручення мала право прийому на роботу та звільнення працівників. Цивільні позови на користь державних фондів не визнає, оскільки вони мають вирішуватися в господарському судді. Державною звітністю займалася вона особисто.
Разом з тим, невизнання засудженою своєї вини не узгоджується з показами потерпілих і свідків, не ґрунтується на матеріалах справи і спростовується сукупністю досліджених в судовому засіданні доказів причетності останньої до грубого порушення законодавства про працю, вчинене стосовно працівників, в тому числі і матерів, що мають дітей віком до 14 років, безпідставної невиплати їм заробітної плати більше ніж за один місяць та службове підроблення.
Потерпіла ОСОБА_8 показала, що працювала продавцем в продовольчому магазині приватного підприємця ОСОБА_2 по АДРЕСА_2. Остання магазин умовила оформити на себе, вона зареєструвалася приватним підприємцем, але фактично залишилася найманим працівником, оскільки усіма справами в магазині, звітністю займалася підсудна. Пізніше вона влаштувалася продавцем у магазин „Територія цікавих пропозицій”, що розташований по цій же адресі. Трудовий договір не укладався, в центрі зайнятості не реєструвався, трудова книжка не заводилася, робочий день був з 8.00 до 20.00, заробітна плата не виплачувалася в липні і серпня 2007 року, що стало причиною її звільнення з роботи. Їй не заплачено 1200 грн.
Аналогічні покази в судовому засіданні надали потерпілі ОСОБА_3, якій не виплачено за два місяці 1600 грн., ОСОБА_15, якому не виплачено за роботу з 1 жовтня по 12 листопада 2007 року.
Їх покази підтвердили потерпілі ОСОБА_9, ОСОБА_6, ОСОБА_10, ОСОБА_12, ОСОБА_16, ОСОБА_4, ОСОБА_17, з пояснень яких вбачаються обставини прийому на роботу без оформлення документів безпосередньо ОСОБА_2 та невиплата останньою їм заробітної плати.
Свідки ОСОБА_18 і ОСОБА_19, працівники пенсійного фонду, підтвердили, що звіти подавала ОСОБА_2, відповідальність за достовірність внесених у звіт даних, своєчасність нарахування та сплату страхових внесків несе особа, яка подає звіт.
Об’єктивно вина засудженої підтверджується актом перевірки територіальної державної інспекції праці у Хмельницькій області від 15 січня 2008 року, відповідно до якого у приватного підприємця ОСОБА_2 в магазині по АДРЕСА_2 та в салоні по АДРЕСА_3 виявленні численні порушення законодавства про працю; розрахунками не сплачених страхових внесків до фондів соціальної спрямованості коштів на суму 5218 грн. 49 коп., податків з доходів фізичних осіб з заробітної плати найманих працівників на суму 5239 грн.06 коп. ; звітами суб’єкта малого підприємництва фізичної особи платника єдиного податку за чотири квартали 2007 року, згідно яких лише в перших двох кварталах проставлена кількість працюючих „цифра 1”, а в інших двох - не вказано жодного працівника ; повідомленням Нетішинського міського центру зайнятості про те, що трудові договори між ФОП ОСОБА_20 і потерпілими по справі ОСОБА_8 та іншими не реєструвались ; актом перевірки магазину по вул. Космонавтів, 29, який належить ПП ОСОБА_2, від 20 вересня 2007 року щодо контролю за здійсненням розрахункових операцій у сфері готівкового та безготівкового обігу; повідомленням Нетішинської ДПІ про надання ОСОБА_20 свідоцтва про сплату єдиного податку за 2007 рік за кодом економічної діяльності автомобільного вантажного транспорту та іншими матеріалами кримінальної справи.
Таким чином, дослідивши усі докази по справі, місцевий суд цілком обґрунтовано прийшов до висновку, що ПП ОСОБА_2 займалася підприємницькою діяльністю в магазині по вул. Космонавтів, 29 і в салоні по АДРЕСА_3, а ФОП ОСОБА_20, колишній чоловік засудженої, – підприємницькою діяльністю в сфері автомобільних вантажних перевезень і до господарської діяльності своєї колишньої дружини він не причетний.
Проаналізувавши вчинене та оцінивши в сукупності всі докази, суд прийшов до висновку про доведеність вини засудженої у вчинених злочинах, вірно кваліфікувавши її дії за ст.ст. 172 ч.2, 175 ч.1, 366 ч. 1 КК України.
Доводи засудженої та її захисника про відсутність в діях винної складу злочинів не ґрунтуються на дійсних обставинах по справі, не узгоджуються з поясненнями потерпілих і свідків та спростовуються наявними в матеріалах справи документами про безпосередню участь ОСОБА_2 у грубому порушенні нормативних актів та діючого законодавства про працю щодо найманих працівників , безпідставній невиплаті їм заробітної плати на протязі більше ніж 1 місяця та підробленні звітності до фондів соціальної спрямованості.
Їх твердження про те, що засуджена при здійсненні господарської діяльності не була службовою особою спростовується наявністю в неї як приватного підприємця робочих місць в магазині і салоні , повноважень прийому і звільнення з роботи працівників, встановлення їм графіків виробничої діяльності та робочого часу, прийняття рішень про виплату заробітної плати, оформлення документів звітності і подачі їх в фонди соціальної спрямованості , тобто вона фактично виконувала організаційно-розпорядчі обов’язки керівника виробничого підрозділу незалежно від форми власності на законних підставах.
Наведене переконує судову палату в обґрунтованості кваліфікації скоєного засудженою, а посилання винної і її захисника на необхідність скасування судового рішення з закриттям провадження по справі як такі, що не можуть бути задоволені.
Не можуть бути задоволеними і вимоги прокурора про помилковість вироку місцевого суду при винесенні рішення про залишення без розгляду його цивільних позовів заявлених в інтересах потерпілих і держави стосовно стягнення страхових коштів до фондів соціальної спрямованості та ДПІ м. Нетішина.
Апеляційна інстанція вважає, що вирішення питання щодо стягнення заборгованості із заробітної плати, відшкодування завданої її невиплатою шкоди, а так само нарахування з вказаних сум та стягнення страхових коштів до фондів соціальної спрямованості можливе лише в порядку цивільного судочинства, тому що ( враховуючи специфіку об’єкта злочинного посягання – трудові права потерпілого ) предметом цивільного позову в кримінальних справах названої категорії не може бути матеріальна вимога.
Крім того, відповідно до ст. 32 Закону України „Про оплату праці” трудові спори з питань оплати праці розглядаються і вирішуються згідно з законодавством про трудові спори. Порядок розгляду індивідуальних трудових спорів регламентовано гл. ХV КЗпП України, де передбачено, що трудовий спір вирішується комісією по трудових спорах або місцевим судом за заявою працівника.
Зважаючи на те, що трудові спори не можуть розглядатися у кримінальному процесі і що об’єктом злочину, склад якого передбачений ст. 175 КК України, є трудові, а не майнові права особи, позови про стягнення заборгованості із заробітної плати, компенсації у зв’язку з порушенням строків її виплати та стягнення різного роду страхових коштів з сум невиплаченої зарплати мають розглядатися в порядку цивільного судочинства.
Його посилання на м’якість обраного засудженій покарання та з необхідністю обрання більш суворого не узгоджується з сукупністю наведених у вироку обставин, які істотно пом’якшують його, дають підстави визнати їх такими, що суттєво знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і не ґрунтуються на вимогах кримінального закону про загальні засади призначення такого.
Одночасно з наведеним, апеляційна інстанція, перевіряючи вирок в повному обсязі, вважає за необхідне привести у відповідність з вимогами матеріального права обвинувачення засудженій за ст. 175 ч.1 КК України, виключивши з формулювання доведеного судом обвинувачення останній, посилання суду на безпідставну невиплату заробітної плати потерпілим ОСОБА_6 і ОСОБА_7, оскільки диспозиція вказаного закону передбачає відповідальність за такі дії, якщо невиплата зарплати мала місце більше ніж за один місяць.
З врахуванням викладеного та керуючись ст.ст. 362, 365, 366 КПК України, колегія суддів судової палати ,-
у х в а л и л а :
апеляції прокурора, що затверджував обвинувальний вирок, засудженої та в її інтересах захисника залишити без задоволення, а вирок Нетішинського міського суду від 31 грудня 2009 року щодо ОСОБА_2 – без змін, виключивши з формулювання доведеного судом обвинувачення за ст. 175 ч.1 КК України посилання про безпідставну невиплату заробітної плати ОСОБА_6 з 1.01.2008 по 17.01.2008 року в сумі 150 грн. і ОСОБА_7 з 1.08.2007 по 28.08.2007 року в сумі 450 грн.
Головуючий - суддя /підпис/
Судді /підписи/
З оригіналом згідно: суддя апеляційного суду
Хмельницької області М.І. Суслов