Дело № 11а-661 Судья 1-ой инстанции: Савкова С.В.
Категория: ч. 2 ст. 307 УК Украины Докладчик: Козодуб А.И.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
27 апреля 2010 года.
Коллегия судей судебной палаты по уголовным делам Апелляционного суда Донецкой области в составе:
председательствующего - судьи Черкашина Н.В.
судей: Козодуба А.И.
с участием прокурора - Каушана И.В.
защитника - ОСОБА_1
осужденного - ОСОБА_2
рассмотрела в открытом судебном заседании в городе Донецке уголовное дело по апелляциям защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 на приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 25 декабря 2009 года, которым
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец города Снежное Донецкой области, гражданин Украины, инвалид третьей группы, имеющий на иждивении двоих несовершеннолетних детей, ранее судимый: 1/. 23 июля 1997 года Снежнянским городским судом Донецкой области по ст. 140 ч. 4 УК Украины/ в редакции Закона 1960 года/ на 8 лет лишения свободы, постановлением Волновахского районного суда Донецкой области от 23 января 2002 года приговор изменен, считается осужденным по ст. 185 ч. 3 УК Украины /в редакции Закона 2001 года/ к 6 годам лишения свободы; освобожден 12 июня 2002 года условно-досрочно на 9 месяцев 6 дней; 2/. 8 июля 2003 года тем же судом по ст. 185 ч. 4 УК Украины к 6 годам 6 месяцам лишения свободы, освобожден 17 июня 2008 года условно-досрочно на 1 год 6 месяцев 30 дней, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, -
осужден по ч. 2 ст. 307 УК Украины на 6 лет лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества; на основании ст.71 УК Украины по совокупности приговоров к вновь назначенному наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Снежнянского городского суда Донецкой области от 08 июля 2003 года и окончательно определено ОСОБА_2 6 лет 6 месяцев лишения свободы с конфискацией всего принадлежащего ему имущества.
У С Т А Н О В И Л А:
Согласно приговору в период с мая 2009 года по июнь 2009 года 17 часов 50 минут, ОСОБА_2А умышленно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта особо опасных наркотических средств, незаконно хранил по месту своего жительство по адресу: АДРЕСА_1 особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный) массой 3,804 грамм, с содержанием сухого остатка 0,101 грамм.
25 мая 2009 года в 17 часов 50 минут ОСОБА_2 возле двора жилого двухквартирного дома АДРЕСА_1, умышленно, из корыстных побуждений, незаконно сбыл особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный) массой 3,804 грамм, с содержанием сухого остатка 0,101 грамм, находящийся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 5 миллилитров, за 200 гривен лицу, производившему первый этап оперативной закупки особо опасных наркотических средств.
Продолжая свою преступную деятельность, связанную с незаконным оборотом особо опасных наркотических средств, ОСОБА_2 26 июня 2009 года умышленно, повторно, из корыстных побуждений, с целью незаконного сбыта особо опасных наркотических средств, повторно, незаконно хранил особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный) массой 5,064 грамма, с содержанием сухого остатка 0,307 грамм; массой 75,745 грамма с содержанием сухого остатка 6,617 грамма; массой 2,140 грамма с содержанием сухого остатка 0,140 грамма по месту своего жительства по адресу: АДРЕСА_1.
26 июня 2009 года в 16 часов 45 минут ОСОБА_2 возле двора жилого двухквартирного дома АДРЕСА_1, умышленно, из корыстных побуждений, повторно незаконно сбыл особо опасное наркотическое средство - опий (ацетилированный) массой 5,064 грамма, с содержанием сухого остатка 0,307 грамм, находящийся в пластмассовом медицинском шприце, проградуированном на 5 миллилитров, за 200 гривен лицу, производившему второй этап оперативной закупки, а оставшуюся часть незаконно приобретенного им особо опасного наркотического средства - опия (ацетилированного) массой 75,745 грамма с содержанием сухого остатка 6,617 грамма и массой 2,140 грамма с содержанием сухого остатка 0,140 грамма незаконно хранил по месту своего проживания по указанному выше адресу, с целью дальнейшего сбыта.
26 июня 2009 года в период времени с 18 часов до 19 часов 45 минут, при производстве обыска в жилище ОСОБА_2 по вышеуказанному адресу сотрудниками Снежнянского ГО УМВД Украины в Донецкой области были обнаружены и изъяты: пластиковая бутылка емкостью 0,5 литра и медицинский одноразовый шприц, проградуированный на 10 (десять) миллилитров, в которых находилось особо опасное наркотическое средство- опий (ацетилированный) массой 75,745 грамма с содержанием сухого остатка 6,617 грамма и массой 2,140 грамма с содержанием сухого остатка 0,140 грамма соответственно.
В апелляциях:
- защитник ОСОБА_1 в интересах осужденного просит приговор суда отменить, оправдав его подзащитного в виду недоказанности вины в совершении инкриминируемых преступлений; в обоснование доводов апелляции указывает, что доказательств по первому эпизоду обвинения ОСОБА_2 в материалах дела не имеется, а расследование второго эпизода проводилось вообще безосновательно, поскольку постановление о возбуждении уголовного дела по данному эпизоду является незаконным; ссылается на то, что судом не принято во внимание, что обыск в жилище осужденного 26 июня 2009 года проведен с грубыми нарушения уголовно-процессуального закона, что подтверждается показаниями свидетелей ОСОБА_2, ОСОБА_3, ОСОБА_4;
- осужденный просит приговор суда отменить, ссылаясь на его незаконность, на то, что уголовное дело сфабриковано сотрудниками милиции; отсутствие в деле доказательств, подтверждающих его вину, а показания понятых не могут быть положены в основу обвинения, поскольку они являются заинтересованными лицами; результаты следственных действий, а именно оперативных закупок и проведение обыска противоречат друг другу, и также проведены с нарушениями уголовно-процессуального закона.
Заслушав докладчика, мнение прокурора Каушана, полагавшего приговор законным и обоснованным, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы апелляций, коллегия судей приходит к выводу о том, что апелляции осужденного ОСОБА_2 и его защитника ОСОБА_1 подлежат частичному удовлетворению, а приговор - отмене по следующим основаниям.
Из материалов дела усматривается, что выводы суда о виновности ОСОБА_2 в хранении с целью сбыта и сбыте наркотических веществ лицу, «производившему два этапа оперативной закупки особо опасных наркотических средств», основаны на данных этих закупов и результатов обыска в его жилище.
Однако судом первой инстанции не в полной мере проверены доводы осужденного о допущенных нарушениях закона при проведении указанных закупок и обыска по месту его жительства.
В соответствии с частью 1 ст. 9 Закона Украины «Об оперативно-розыскной деятельности» и п. 1.1. 4 «Инструкции о порядке проведения оперативной закупки и контролированной поставки предметов, товаров и вещей, в том числе запрещенных к обороту, у физических и юридических лиц не зависимо от формы собственности», утвержденной приказом МВД Украины и Службы безопасности Украины от 15 июня 1995 года № 023/0134, в каждом случае при наличии оснований для проведения оперативно-розыскной деятельности заводится оперативно-розыскное дело, в пределах которого и проводятся эти мероприятия.
Согласно п. 2.2.1 указанной инструкции для проведения оперативной закупки составляется план, в котором указывается место, время и другие данные о проведении такой закупки.
Однако в представленных суду материалах нет данных, свидетельствующих о заведении оперативно-розыскного дела и времени проведения оперативных закупок.
Как предусмотрено ст. 97 УПК Украины, орган дознания обязан при получении сообщения о совершении или подготовке к преступлению принять все возможные меры для предупреждения или прекращения преступления.
Согласно ст. ст. 2, 10 Закона Украины «О милиции» и п. 2 ст. 8 Закона Украины «Об оперативно - розыскной деятельности» сообщение о преступлении может быть проверено путем оперативно-розыскной деятельности, при которой может быть проведена контрольная и оперативная закупка с целью выявления и документирования фактов противоправной деятельности.
Кроме того, пункт 2.2.8. « Инструкции о порядке проведения оперативной закупки…» предусматривает, что после оперативной закупки группа задержания блокирует и локализует продавца с целью предупреждения его исчезновения с места происшествия, передачи информации средствами связи и уничтожению вещественных доказательств.
Органом дознания эти требования закона по настоящему делу выполнены не были.
Как видно из материалов дела, орган дознания произвел оперативную закупку у ОСОБА_2 25 мая 2009 года и, имея данные о сбыте им особо опасного наркотического средства - опия /ацетилированного/, не принял никаких мер для прекращения возможности совершения осужденным преступлений в дальнейшем. Не было принято мер и к получению доказательств преступной деятельности ОСОБА_2: не были по месту его жительства наркотические средства, а также денежные суммы, на которые производилась эта закупка.
Аналогичные нарушения допущены и при проведении оперативной закупки 26 июня 2009 года, после которой продавец наркотического средства не был блокирован и локализован, не было принято мер для пресечения его преступной деятельности, изъятия у него наркотика и врученных ему денежных купюр.
Судом первой инстанции указанные нарушения со стороны работников органов внутренних дел оставлены без должного внимания.
Между тем, эти нарушения дают основания осужденному и его защитнику ставить вопрос об отмене обвинительного приговора и прекращении производства по делу.
Так, адвокат ОСОБА_1 в своей апелляции утверждает, что по эпизоду якобы имевшего сбыта наркотических средств 25 мая 2009 года вина Кулиша никакими достоверными доказательствами не подтверждается.
В частности, не установлено дальнейшее движение врученных для оперативной закупки денежных купюр, не установлен источник, если таковой имел место, приобретения ОСОБА_2 наркотических средств.
Относительно досудебного и судебного следствия эпизода сбыта наркотических средств осужденным от 26 июня 2009 года, то они производились необоснованно, поскольку, по мнению защиты, постановление о возбуждении уголовного дела по этому эпизоду является незаконным, вынесенным с нарушением требований ст. 98 УПК Украины /том 1 л.д. 4/.
Данное постановление следователя датировано 26 июня 2009 года, в нем указывается, что в этот день Кулиш сбыл опий ацетилированный массой 5, 064 грамма содержанием сухого остатка 0, 307 грамма.
Однако, заключение специалиста о массе опия и содержании сухого остатка в нем, якобы сбытого осужденным 26 июня 2009 года вынесено только 28 июня 2009 года / том 1 л.д. 25/.
Внесение в постановление о возбуждении уголовного де от 26 июня 2009 года данных заключения специалиста от 28 июня 2009 года указывает на фальсификацию этого процессуального документа, а, следовательно, по мнению адвоката, на его незаконность.
Обыск в жилище ОСОБА_2 произведен с нарушением требований УПК Украины. Так, производившие это следственное действие работники милиции длительное время находились в квартире до начала обыска в присутствии несовершеннолетней ОСОБА_5, в то время как ее родители отсутствовали.
Этот факт подтвердили свидетели ОСОБА_3 и ОСОБА_4.
Указанное нарушение ставит под сомнение достоверность результатов произведенного обыска.
В своей апелляции осужденный ОСОБА_2, ссылаясь на фальсификацию материалов дела, утверждал, что при производстве оперативных закупок наркотических средств и обыска в его жилище принимали участие в качестве понятых заинтересованные в исходе дела лица - бывшие сотрудники Снежнянского ГО УМВД Украины в Донецкой области.
При проверке апелляционным судом это обстоятельство нашло свое подтверждение.
Учитывая изложенное, и принимая во внимание, что нарушения органами дознания и досудебного следствия уголовно-процессуального закона, их недостатки и упущения оставлены без внимания суда первой инстанции, приговор в отношении ОСОБА_2 подлежит отмене, как незаконный, а дело направлению на новое судебное, в процессе которого необходимо более тщательно проверить все обстоятельства дела, дать надлежащую оценку собранным по делу доказательствам в них совокупности и в зависимости от установленных обстоятельств, принять по делу законное и обоснованное судебное решение.
На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 365, 366 УПК Украины, коллегия судей -
ОПРЕДЕЛИЛА:
Апелляции защитника ОСОБА_1 и осужденного ОСОБА_2 частично удовлетворить.
Приговор Снежнянского городского суда Донецкой области от 25 декабря 2009 года в отношении ОСОБА_2 отменить, а уголовное дело направить на новое судебное рассмотрение в тот же суд в ином составе со стадии судебного разбирательства.
Меру пресечения в отношении подсудимого ОСОБА_2 оставить прежнюю - содержание под стражей.
СУДЬИ АПЕЛЛЯЦИОННОГО СУДА: