УХВАЛА
Іменем України
12 травня 2009 року апеляційний суд Житомирської області в складі:
головуючого - судді Романова О.В.
суддів Михайловського В.І.,
Яковлева С.В.
прокурора Філя С.В.
захисника ОСОБА_2
розглянув у відкритому судовому засіданні в залі суду в м. Житомирі кримінальну справу за апеляціями представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3, адвоката в інтересах засудженого та засудженого ОСОБА_4 на вирок Богунського районного суду м. Житомира від 2 березня 2009 року,
ВСТАНОВИВ:
Цим вироком ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець і житель АДРЕСА_1, громадянин України, судимий: 17.11. 1999 року вироком Богунського районного суду м. Житомира за ст.ст. 94, 14 КК України на 8 років 6 місяців позбавлення волі, звільнений умовно-довтроково на 2 роки 11 місяців постановою Коростенського міськ-районного суду Житомирської області від 15.07. 2005 року,
засуджений за ст. 121 ч.1 КК України на 5( п'ять ) років 6 місяців позбавлення волі.
Запобіжний захід, до набрання вироком законної сили, залишено попередній - тримання під вартою.
Справа№11-319 Головуючий у суді 1-ї інстанції ОСОБА_5
Категорія ст. 121 ч.1 КК України Доповідач Михайловський В.І.
Строк покарання засудженому ОСОБА_4 рахується з 9 жовтня 2008 року, зараховано у строк відбування покарання час перебування під вартою: з 19.08.2008 року по 21.08. 2008 року.
Стягнуто з ОСОБА_4 на користь держави в особі Головного фінансового управління Житомирської обласної державної адміністрації витрати на стаціонарне лікування потерпілого ОСОБА_6 в сумі 681 гривня.
Речові докази по справі у вигляді металевої арматури вирішено знищити.
Згідно змісту вироку суду, ОСОБА_4 5 серпня 2008 року близько 13-ї години, вийшовши з свого будинку по провулку 2-му Руднянському в м.Житомирі та проходячи до свого сусіда повз власну присадібну ділянку, побачив на ній раніше незнайомого малолітнього ОСОБА_6, який рвав огірки та намагався втекти, з вказаного огороду. У цей час ОСОБА_4 умисно кинув у ОСОБА_6 металеву арматуру правою рукою, влучив нею ззаду в голову ОСОБА_6, який впав на коліна, після чого втік з місця події, отримавши тілесні ушкодження у вигляді відкритої черепно- мозкової травми - забійної рани лівої тім'яної ділянки, дном якої є вдавлений перелом лівої тім'яної кістки та геморагічного забою головного мозку, що є тяжкими тілесними ушкодженнями за ознакою небезпеки для життя.
В апеляціях: представник неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3 просить пом'якшити призначене засудженому ОСОБА_4 покарання, посилаючись на ті обставини, що він повністю відшкодував заподіяні матеріальні та моральні збитки, має на утриманні хвору матір похилого віку - 82 роки, яка потребує стороннього догляду, тілесне ушкодження ОСОБА_6 ОСОБА_4 було заподіяно ненавмисно; адвокат в інтересах засудженого ОСОБА_4 просить змінити вирок суду від 2 березня 2009 року та перекваліфікувати дії засудженого з ст. 121 ч.1 на ст. 128 КК України, посилаючись на те, що тілесні ушкодження заподіяні потерпілому ОСОБА_6 ненавмисно, металевого прута ОСОБА_4 кидав з відстані 32 метрів, а тому практично попасти в голову потерпілого при таких обставинах було неможливо. На думку захисника , при призначенні покарання необхідно врахувати позитивну характеристику засудженого, його каяття, стан здоров'я, перебування на утриманні матері засудженого у літньому віці, яка потребує операції, а також думку потерпілого та його представника, які просили не позбавляти волі ОСОБА_4;
засуджений ОСОБА_4 просить пом'якшити призначене судом першої інстанції покарання, вважаючи, що ніякого умислу нанести тяжкі тілесні ушкодження потерпілому ОСОБА_6 він не мав, все відбулося внаслідок необережності, потерпілому відшкодував моральні та матеріальні збитки в сумі 5000 гривень, відвідував його у лікарні, а в міліції написав явку з повинною. Крім того, засуджений просить врахувати
те, що він має матір похилого віку, яка потребує операцію за станом здоров'я, потерпілі не наполягають на суворому покаранні та не мають будь-яких претензій до засудженого, який, у свою чергу, жалкує про виниклі наслідки.
Старший помічник прокурора Богунського району м.Житомира надав заперечення на подані апеляції, в яких просить апеляції залишити без задоволення, вирок суду першої інстанції без зміни.
В обгрунтування заперечень прокурор посилається на те, що протиправні дії ОСОБА_4 органами досудового слідства та судом кваліфіковані вірно, а призначене покарання у вигляді 5 років 6 місяців позбавлення волі є необхідним і достатнім для виправлення ОСОБА_4
Заслухавши доповідача по справі, міркування прокурора, який заперечував проти задоволення поданих апеляцій з наведних у запереченнях мотивів, адвоката в інтересах засудженого ОСОБА_4, який підтримав подані апеляції з наведених мотивів та послався на те, що судом першої інстанції не враховані пом'якшуючі обставини вчиненого злочину, протиправна поведінка самого потерпілого та відношення до вчиненого злочину й до можливої міри покарання, яка повинна бути визначена засудженому ОСОБА_4Л, обговоривши доводи апеляцій та вивчивши справу, суд вважає, що апеляції підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.
ОСОБА_7 засудженого ОСОБА_4 у заподіянні умисного тяжкого тілесного ушкодження потерпілому ОСОБА_6 яке є небезпечним для життя в момент заподіяння підтверджена та доведена зібраними органами досудового слідства і дослідженими судом першої інстанції доказами: показами потерпілого ОСОБА_6, його законного представника ОСОБА_3, свідків ОСОБА_8, ОСОБА_7, ОСОБА_9 ОСОБА_10, ОСОБА_11, свідка ОСОБА_12 , свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14, протоколами огляду місця пригоди, відтворення обстановки та обставин події з участю обвинуваченого та потерпілого, пред'явлення фотознімків для впізнання та обшуку, висновкамип судово- медичних експертиз №№ 1147, 1287 актом комплексної амбулаторної судово- психіатричної експертизи № 492- 2008 року від 16.09.2008 року та довідкою Житомирської обласної дитячої лікарні №1224 від 17.09.2008 року щодо обставин, тривалості та вартості лікування потерпілого ОСОБА_6
Дії засудженого ОСОБА_4 за ст.121 України кваліфіковані правильно, юридичні висновки суду першої інстанції обгрунтовані належним чином дослідженими по справі доказами та відповідають фактичним обставинам справи.
Посилання апелянтів на те, що протиправні дії ОСОБА_4 слід було кваліфікувати за ст. 128 КК України, тобто як спричинення потерпілому ОСОБА_6 необережного тяжкого тілесного ушкодження є безпідставними та не грунтуються на фактично зібраних та наданих по справі доказах.
З матеріалів кримінальної справи вбачається, що ОСОБА_4, кидаючи металеву арматуру значних розмірів і ваги в потерпілого ОСОБА_6, усвідомлював, що може заподіяти тяжку шкоду здоров'ю потерпілого, свідомо припускав настання такої шкоди.
Зазначені дії та обставини спричинення тяжких тілесних ушкоджень неповнолітньому ОСОБА_6 підтвердив й сам ОСОБА_4 як на досудовому слідстві так і під час розгляду справи в суді першої інстанції.
Посилання в апеляції адвоката на те, що ОСОБА_4, кидаючи металевого прута в потерпілого з відстані 32-х метрів, бажав лише налякати його є необгрунтованими, оскільки, як вбачається з фактично наданих доказів, зазначений металевий предмет був навмисно спрямований ОСОБА_15 безпосередньо в потерпілого ОСОБА_6, а тому визначена орієнтовна відстань між вказаними особами не може впливати на кваліфікацію дій винної особи.
Крім того, відповідальність за ст.121 КК України настає й у тих випадках, коли умисел винного спрямовувався на заподіяння невизначеної шкоди здоров'ю, а фактично було спричинено тяжке тілесне ушкодження.
А тому, з урахуванням наведених обставин, апеляційний суд не знаходить будь-яких підстав для перекваліфікації дій засудженого ОСОБА_4 з ст. 121 ч.1 на ст. 128 КК України.
Разом з тим, визначаючи міру покарання засудженому ОСОБА_4, суд першої інстанції неналежним чином врахував фактичні об'єктивні обставини вчиненого злочину та вимоги ст. 65 КК України, прийшовши до помилкового висновку щодо відсутності обставин, які пом'якшують покарання. Призначене покарання за своїм розміром слід визнати надто суворим, у зв'язку з чим вирок суду підлягає зміні.
З матеріалів кримінальної справи та змісту вироку вбачається, що протиправні дії ОСОБА_4 були викликані неправомірними діями самого потерпілого ОСОБА_6, який з товаришем проник на земельну ділянку ОСОБА_4 та викрадав огірки.
Під час досудового слідства ОСОБА_4 з'явився із дізнанням, щиро покаявся та активно сприяв розкриттю злочину, добровільно відшкодував заподіяні матеріальні та моральні збитки, прийняв міри щодо усунення виниклих наслідків вчиненого злочину, відвідуючи потерпілого в лікарні.
Законний представник неповнолітнього потерпілого та сам потерпілий також підтвердили вищезазначені обставини , як під час розгляду справи в суді першої інстанції так і в поданій апеляції, просили суворо не карати ОСОБА_4
Крім того, як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_4 проживає з хворою матір'ю ОСОБА_10, 1927 року народження, яка потребує лікування та постійного догляду.
Вищенаведені обставини справи апеляційний суд вважає за можливе визнати такими, що пом'якшують покарання та вважає за необхідне застосувати, у даному випадку, ст.69 КК України, призначивши
засудженому ОСОБА_4 покарання нижче від найнижчої межі, встановленої санкцією ст. 121 ч.1 КК України, з урахуванням характеристики його особи, - у виді позбавлення волі.
При цьому, апеляційний суд не вбачає підстав для застосування до засудженого ст.ст. 75, 76 КК України, не погоджуючись з апеляційними вимогами в цій частині законного представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3
На підставі наведеного та керуючись ст.ст. 365, 366 КПК України, апеляційний суд, -
УХВАЛИВ:
Апеляції представника неповнолітнього потерпілого ОСОБА_3, засудженого ОСОБА_4 та в його інтересах адвоката ОСОБА_16 задовольнити частково.
Вирок Богунського районного суду м.Житомира від 2 березня 2009 року щодо засудженого ОСОБА_4 змінити.
Вважати засудженим ОСОБА_4 за ст. 121 ч.1 КК України, з застосуванням ст. 69 КК України, на 3 ( три ) роки 6 місяців позбавлення волі.
В решті вирок залишити без зміни.