справа № 22-4039 головуючий у 1-й інстанції: Парамонов М.Л.
категорія: доповідач: Наумчук М.І.
Р І Ш Е Н Н Я
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
15 червня 2010 року колегія суддів судової палати в цивільних справах апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого: Наумчука М.І.
суддів: Олійник А.С., Головачова Я.В.
при секретарі Голуб К.І.
розглянула у відкритому судовому засіданні в м. Києві цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Головного управління культури і мистецтв виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації), 3-ті особи: ОСОБА_2, ОСОБА_3, про визнання незаконними та скасування наказів та висновків атестаційної комісії, про поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу
за апеляційною скаргою ОСОБА_1
на рішення Дарницького районного суду м. Києва від 28 січня 2010 року, -
в с т а н о в и л а :
У березні 2010 року ОСОБА_1 звернувся в суд з позовом до Головного управління культури і мистецтв Київської міської державної адміністрації про визнання незаконними висновків атестаційної комісії про невідповідність його займаній посаді і звільнення з роботи. Зазначав, що він працював на посаді директора комунального закладу «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера» (ТВЗК «Київська мала опера»). 20.01.2009 року Головним управлінням культури і мистецтв Київської міської державної адміністрації була проведена атестація і зроблено висновок про невідповідність його займаній посаді на підставі чого звільнено з роботи за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України. Позивач вказував, що він не був ознайомлений з умовами і порядком проведення атестації, в рішенні атестаційної комісії не вказано в чому полягає його невідповідність займаній посаді і неможливість виконання своїх обов’язків. Посилаючись на викладене останній вважав, що висновки атестаційної комісії, а, відповідно, і проведене на їх підставі звільнення є незаконними, а тому просив задовольнити вимоги.
В процесі розгляду справи ОСОБА_1 доповнював позовні вимоги, які прийняті до судового розгляду, та просив, крім викладених в первісній позовній заяві вимог, визнати незаконним і скасувати наказ №585-к від 30.12.2008 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності, поновити на роботі, стягнути заробітну плату за час вимушеного прогулу (а. с. 22-25, 50-53). В обґрунтування позову в цій частині зазначав, що наказом №585-к від 30.12.2008 року його притягнуто до дисциплінарної відповідальності і оголошено догану в зв’язку із несвоєчасним поданням до 28 грудня 2008 року у відділ кадрів відповідача інформації про наявність вакансій у комунальному закладі. Термін подання цієї інформації ним дійсно був порушений, така інформація була надана 29.12.2008 року. Причиною цього стало те, що 27 і 28 грудня 2008 року були вихідними днями. Тому, позивач вважає, що порушення є формальним, достатніх підстав для оголошення йому догани не було, притягнення до дисциплінарної відповідальності є наслідком упередженого ставлення до нього. Ніякої шкоди від ненадання інформації не настало, не враховані результати його попередньої роботи. Що ж стосується атестації, то вона проведена з порушенням Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури. Проведення атестації було перенесене з 20.11.2008 року на 20.01.20908 року, але наказ про це не видавався, в наказі про проведення атестації не було вказано чи вона є черговою чи позачерговою, наказ не погоджувався з профспілковим комітетом, атестація членів атестаційної комісії не була проведена, перелік орієнтованих питань до нього не був доведений, із складеною характеристикою він ознайомлений не був, а сама характеристика не повна, його звіт про роботу атестаційна комісія не заслуховувала.
Звільнення з роботи попередньо не погоджене з профспілковим комітетом і заступником голови Київської міської державної адміністрації (а. с. 22, 50-52).
В якості третіх осіб до участі в розгляді справи судом залучені ОСОБА_2, ОСОБА_3 (а. с. 93, 95, 144, 151).
Рішенням Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року в задоволенні позову відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення скасувати і ухвалити нове про задоволення вимог. Апелянт вказує, що викладені в рішенні висновки не відповідають обставинам справи, судом порушені норми матеріального та процесуального права. На підтвердження законності дій відповідача при проведенні звільнення в рішенні наведені результати перевірки фінансово-господарської діяльності ТВЗК «Київська мала опера» за перше півріччя 2009 року. При цьому не було враховано, що сама перевірка проводилась вже після його звільнення і її результати не могли бути підставою для його звільнення і воно не пов’язувалось із встановленим при перевірці. Ліквідація посади директора не впливає на вирішення спору про незаконність звільнення. Його атестація проводилась з порушенням встановленого порядку і не відповідно до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, а згідно із Положенням про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, хоча він не відноситься до категорії осіб, атестація яких має проводитись відповідно до останнього положення. Він не був за місяць повідомлений про проведення атестації, її перенесення відбувалось не на підставі наказу, а на підставі службової записки голови атестаційної комісії. Звільнення не було погоджене із заступником голови Київської міської державної адміністрації і не отримано згоду профспілкової організації.
В суді апеляційної інстанції позивач, його представник підтримали апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
Представник відповідача заперечував проти задоволення апеляційної скарги, вважав, що спір судом вирішений правильно.
Розглянувши справу в межах доводів апеляційної скарги, перевіривши законність і обгрунтованість ухваленого у справі рішення в цій частині, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню.
Як встановив суд і вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 був призначений на посаду директора театрально-видовищного закладу культури «Київська мала опера» з 15.02.2005 року відповідно до наказу начальника Головного управління культури, мистецтв та охорони культурної спадщини Київської міської державної адміністрації від 10.02.2005 року №33-к (а. с. 4).
Наказом №98-к від 18.03.2009 року позивача звільнено із займаної посади з 20.03.2009 року відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України (а. с. 12). Підставою для цього стало рішення атестаційної комісії про невідповідність його займаній посаді.
Відмовляючи в задоволенні позову про поновлення на роботі, суд першої інстанції виходив з того, що порушень законодавства при проведенні атестації ОСОБА_1 і звільненні його з роботи допущено не було.
Однак погодитись з такими висновками неможливо, оскільки вони не відповідають фактичним обставинам справи, не ґрунтуються на поданих сторонами доказах, норми матеріального права при вирішенні спору судом порушені.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України трудовий договір може бути розірваний з працівником при наявності даних, які підтверджують, що внаслідок недостатньої кваліфікації він не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки. З цих підстав може бути проведене звільнення керівника підприємства, установи, організації у зв’язку із нездатністю забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі.
Звільнення ОСОБА_1 за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України обґрунтоване відповідачем рішенням атестаційної комісії про невідповідність його займаній посаді. Звільнення не пов’язувалось останнім з іншими обставинами, які б давали підстави для розірвання трудового договору відповідно до вказаної норми.
Проведення атестації позивача, що визнається і не заперечується представником відповідача та підтверджується долученими до справи доказами (а. с. 32), проводилось відповідно до Положення про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, затвердженого наказом Міністра культури і туризму України від 03.05.2007 року №31. Згідно із п. 1.1 розділу І цього Положення ним визначено порядок проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, відповідно до пункту 1 Переліку посад професійних творчих працівників театрів та посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23 лютого 2006 року N 208 усіх форм власності та організаційно-правових форм функціонування.
Посада директора театрально-видовищного закладу культури в п. 1 зазначеного Переліку відсутня, вона вказана в п. 2 і віднесена до посад (спеціальностей) працівників інших специфічних театральних професій.
Виходячи з наведеного, ОСОБА_1 не підлягав атестації в порядку, визначеному Положенням про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, його атестації мала проводитись відповідно до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, затвердженого наказом Міністра культури і туризму України від 16.07.2007 року №44.
В цьому Положенні вказано, що атестація керівників закладів культури здійснюється органом управління відповідного рівня за наказом його керівника (п. 1.2 розділу І Положення).
Згідно зазначеного Положення, основним завданням атестації є оцінка професійної кваліфікації і ділових якостей працівника на основі об'єктивних, обґрунтованих критеріїв, виходячи з результатів його роботи, з метою визначення можливостей професійного і посадового росту. Строки, графік проведення атестації, перелік орієнтованих питань, що вносяться на атестацію, узгоджується з відповідним профспілковим органом і доводяться до відома працівників, які підлягають атестації, не пізніше ніж за місяць до її початку. Атестація працівників, які входять до складу атестаційної комісії, має передувати атестації інших працівників. На працівника, який підлягає атестації, складається характеристика, де дається всебічна й об'єктивна оцінка результатів його праці з урахуванням функціональних обов'язків, досвіду роботи, професійної компетентності, а також висловлюються необхідні рекомендації щодо підвищення ефективності його роботи, з якою він має ознайомитись не пізніше ніж за два тижні до початку атестації.
При проведенні атестації ОСОБА_1 наведених вимог Положення дотримано не було.
Згідно наказу від 09.10.2008 року №472-к атестація керівників театрів, в т. ч. позивача, мала бути проведена 20.11.2008 року (а. с. 32).
Доказів про те, що строк проведення атестації, перелік орієнтованих питань, що вносяться на атестацію, узгоджувався з відповідним профспілковим органом та що, зокрема, орієнтовані питання, що вносяться на атестацію, були доведені до відома позивача, не подано.
З характеристикою останній був ознайомлений 13.11.2008 року, тобто менше ніж за два тижні до проведення атестації.
20.11.2008 року атестаційна комісія прийняла рішення про перенесення атестації ОСОБА_1 на 1 місяць у зв’язку із неприйняттям зауважень щодо виробничих питань та необхідністю усунення недоліків щодо стану справ з питань будівництва театру і її призначено на 19.12.2008 року (а. с. 58, 59). В протоколі засідання атестаційної комісії від 20.11.2008 року зазначено, що в ході атестації керівникам театрів задавались запитання, висловлювались зауваження та пропозиції, які сприймалися всіма керівниками позитивно, крім директора Київської малої опери ОСОБА_1 Які конкретно питання задавались останньому, які зауваження та пропозиції не сприймалися ним, в чому їх суть, які зауваження виробничого характеру були конкретно до нього та які недоліки він мав усунути в протоколі не вказано.
Згідно атестаційного листа від 20.11.2008 року у позивача недостатня компетентність щодо стану справ з питань будівництва театру, йому рекомендовано більш тісно співпрацювати з ГУКіМ з метою ефективного вирішення виробничих питань і усунути обставини, що перешкоджають прийняттю рішення комісією (а. с. 61).
Як і в протоколі, в атестаційному листі не зазначено в чому виражається некомпетентність позивача, яка стосується питань будівництва театру, та в чому має полягати співпраця з відповідачем з метою ефективного вирішення виробничих питань, яким чином це стосується оцінки професійної кваліфікації і ділових якостей працівника.
Встановлене атестаційною комісією суперечить викладеному в характеристиці ОСОБА_1, відповідно до якої за час керівництва театром ним здійснено капітальний ремонт даху, проведено опалення в будівлі, яка фактично підлягала знесенню, розроблено передпроектну документацію для проведення її реконструкції (а. с. 62).
В цій же характеристиці, як недолік, зазначено про те, що позивач показав себе некваліфікованою особою в сфері управління, не вміє об’єктивно оцінити ситуацію та прийняти правильне рішення.
Приклади не кваліфікованості, невміння об’єктивної оцінки ситуації і прийняття рішень в характеристиці не наведені, тому неможливо визнати, що в ній дана всебічна й об'єктивна оцінка результатів праці позивача з урахуванням функціональних обов'язків, досвіду роботи, професійної компетентності, тобто характеристика не відповідала вимогам Положення, на підставі якого мала проводитись атестація.
19.12.2008 року засідання атестаційної комісії по проведенню атестації ОСОБА_1 не проводилось, його перенесено на 20.01.2009 року, хоча наказ про перенесення атестації і встановлення дати її проведення, як це передбачено Положенням, не видавався.
З наданого до суду апеляційної інстанції протоколу засідання атестаційної комісії від 20.01.2009 року вбачається, що висновок про невідповідність позивача займаній посаді зроблено на підставі пояснень начальника Головного управління культури і мистецтв Київської міської державної адміністрації ОСОБА_2 та в. о. першого заступника начальника Головного управління Ліновецької В.Т., про не усунення ОСОБА_1 обставин, які перешкоджали прийняттю рішення атестаційною комісією, безініціативність, не володіння інформацією щодо реального стану справ, відсутність контактів і співпраці з Головним управлінням культури і мистецтв.
Як і на попередньому засіданні атестаційної комісії жодних конкретних фактів діянь ОСОБА_1, об'єктивних, обґрунтованих критеріїв, які б давали підстави для висновку про недостатню кваліфікацію, внаслідок чого він не може належно виконувати покладені на нього трудові обов’язки, не наведено.
Не подано доказів на підтвердження існування таких обставин, нездатності позивача забезпечити належну дисципліну праці у відповідній структурі і в процесі розгляду справи.
Те, що робота закладу Київська мала опера визнана незадовільною рішенням балансової комісії по розгляду питань фінансово-господарської діяльності підприємств, установ і організацій за 1 півріччя 2009 року, що належать до комунальної власності територіальної громади м. Києва, підпорядкованих Головному управлінню культури і мистецтв не може свідчити, що таке рішення є оцінкою кваліфікації позивача (а. с. 132-137).
Крім цього, рішення про невідповідність ОСОБА_1 займаній посаді було прийняте атестаційною комісією 20.01.2009 року, тобто на початку першого півріччя і цього ж дня видано наказ про попередження його про наступне звільнення (а. с. 34, 60).
Засідання балансової комісії проводилось 05.08.2009 року.
Таким чином позивач фактично не міг впливати на результати роботи закладу протягом першого півріччя 2009 року і відповідач не пов’язував звільнення позивача з цими обставинами.
З врахуванням наведеного колегія суддів дійшла висновку, що відповідачем не доведено наявність підстав для проведення звільнення позивача за п. 2 ч. 1 ст. 40 КЗпП України
Рішення атестаційної комісії про невідповідність його займаній посаді, виходячи з викладених вище порушень при проведенні атестації та за відсутності посилань на конкретні обставини, які б свідчили про недостатню кваліфікацію, не може бути достатнім для розірвання трудового договору з працівником.
Оскільки атестація позивача проводилась не відповідно до Положення про проведення атестації працівників підприємств, установ, організацій та закладів галузі культури, а згідно із Положенням про проведення атестації художнього та артистичного персоналу театрів, рішення, то наказ начальника Головного управління культури і мистецтв виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) №30-к від 20.01.2009 року «Про підсумки атестації ОСОБА_1» є незаконним.
Тому, колегія суддів скасовує рішення суду першої інстанції і ухвалює нове про задоволення вимог в частині визнання цього наказу незаконним, поновлення ОСОБА_1 на роботі на посаді директора Комунального закладу «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера» з часу звільнення.
У зв’язку з поновленням позивача на роботі на підставі ч. 2 ст. 235 КЗпП України на користь позивача підлягає стягненню середній заробіток за час вимушеного прогулу.
При проведенні розрахунків в цій частині колегія суддів виходить з того, що середньоденний заробіток ОСОБА_1 складав 82 грн. 75 коп. (1635+1635):(20+20 )сума заробітної плати за січень-лютий 2009 року розділена на кількість робочих днів у цих місяцях) (а. с. 206).
Всього кількість робочих днів вимушеного прогулу позивача за період з 21.03.2009 року по 15.06.2010 року складає 307, а, відповідно, розмір заробітної плати за час вимушеного прогулу, який підлягає стягненню на його користь, - 25097 грн. 25 коп..
Що ж стосується вимог ОСОБА_1 про визнання незаконним наказу від 31.12.2008 року про притягнення його до дисциплінарної відповідальності і накладення стягнення у вигляді догани за невиконання ним наказу Головного управління культури і мистецтв від 28.05.2008 року №210 (а. с. 26, 31), то в їх задоволенні необхідно відмовити.
Позивач не заперечує, що ним не була надана в строк до 28.12.2008 року інформація про наявність вакансій в очолюваному ним закладі (а. с. 30).
Оскільки така інформація мала бути надана саме до 28 числа, то та обставина, що 27 і 28 грудня 2008 року були вихідними днями правового значення не має. Вказана інформація могла бути надана і 26.12.2008 року, тобто в останній робочий день перед 28.12.2008 року.
З врахуванням викладеного позивачем було допущено порушення трудової дисципліни, що давало відповідачу підстави для притягнення його до дисциплінарної відповідальності.
Не підлягає задоволенню вимога ОСОБА_1 про визнання незаконними висновків атестаційної комісії.
Самі по собі висновки атестаційної комісії будь-яких прав позивача не порушують.
Оцінка їх законності дана колегією суддів при вирішенні вимог останнього про визнання звільнення незаконним, оскільки вони стали підставою для розірвання трудового договору.
Виходячи з викладеного колегія суддів задовольняє апеляційну скаргу, скасовує рішення суду першої інстанції і ухвалює нове про часткове задоволення заявленого позову виходячи з наведених міркувань.
Розподіл судових витрат між сторонами проводиться колегією суддів за правилами ст. 88 ЦПК України.
Керуючись ст. ст. 303, 307, 309, 316 ЦПК України, колегія суддів, -
в и р і ш и л а :
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити.
Рішення Дарницького районного суду м. Києва від 28.01.2010 року скасувати і ухвалити нове рішення, яким заявлений ОСОБА_1 позов задовольнити частково.
Визнати незаконним наказ начальника Головного управління культури і мистецтв виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) №30-к від 20.01.2009 року «Про підсумки атестації ОСОБА_1.»
Поновити на роботі ОСОБА_1 на посаді директора Комунального закладу «Театрально-видовищний заклад культури «Київська мала опера» з 21.03.2009 року.
Стягнути з Головного управління культури і мистецтв виконавчого органу Київради (Київської міської державної адміністрації) на користь ОСОБА_1 середню заробітну плату за час вимушеного прогулу в період з 21.03.2009 року по 15.06.2010 року в сумі 25097 грн. 25 коп., 16 грн. судових витрат, а на користь держави 250 грн. 97 коп. судового збору та 120 грн. витрат на інформаційно-технічне забезпечення розгляду справи в апеляційному суді м. Києва (Код ЄДРПОУ: 24262621, розрахунковий рахунок: 31212259700001 , Банк: ГУ ДКУ у м. Києві, МФО банку: 820019).
В задоволенні вимог ОСОБА_1 в іншій частині відмовити.
Рішення набирає законної сили з моменту його проголошення, але може бути оскаржене в касаційному порядку до Верховного Суду України протягом двох місяців з дня набрання ним законної сили шляхом подання до цього суду касаційної скарги.
головуючий: судді: