11а-32-2009
Головуючий по справі: майор юстиції СЕМЕНЧУК О.В.
Доповідач: полковник юстиції ЗАГОРУЙКО В.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
09 червня 2009 року місто Київ
Військовий апеляційний суд Центрального регіону України в складі:
головуючого - полковника юстиції ГОВОРУХИ В.І.,
суддів - полковника юстиції НОВОВА С.О.
та полковника юстиції ЗАГОРУЙКА В.В.
при секретарі МАКАРЕНКО Ю.В.
за участю старшого прокурора відділу військової прокуратури Південного регіону України підполковника юстиції ВОРОНІНА Є.К., засудженого ОСОБА_1,
розглянувши апеляції військового прокурора Херсонського гарнізону та захисника-адвоката ОСОБА_2 на вирок військового місцевого суду Миколаївського гарнізону від 22 березня 2007 року, за яким військовослужбовця за контрактом військової частини А-1604 старшого солдата
ОСОБА_1, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 року в м. Херсоні, не одруженого, раніше не судимого, на військовій службі за контрактом з червня 2004 року,
засуджено за ст. 309, ч.2 КК України до позбавлення волі строком на 3 роки. У відповідності до вимог ст. 75 КК України ОСОБА_1 від призначеного покарання звільнено з випробуванням та встановлення іспитового строку 2 роки,
ВСТАНОВИВ:
Згідно з вироком, у середині травня 2006 року в парку імені Димитрова міста Херсона ОСОБА_1 придбав у невстановленої особи для особистого використання наркотичний засіб - канабіс, вагою 73,216 г, який в подальшому зберігав за місцем свого проживання.
В апеляції прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам справи, просить вирок скасувати та постановити свій вирок, яким визнати ОСОБА_1. винним за ч.2 ст. 307 КК України з призначенням покарання у вигляді позбавлення волі строком на 5 років. В обґрунтування своїх доводів прокурор посилається на те, що суд безпідставно виключив з обвинувачення ОСОБА_1. факт збуту ним наркотичного засобу громадянину ОСОБА_5 17 травня 2006 року, мотивуючи свої висновки лише тим, що органи досудового слідства не встановили особу посередника при збуті наркотику на ім’я «ОСОБА_4», а також не впізнання ОСОБА_1. під час судового слідства особами, які приймали участь у контрольній закупці в якості понятих. На думку прокурора помилковим є, крім іншого, висновок суду про суперечливість і необ'єктивність пояснень свідка ОСОБА_3. щодо придбання останнім 22 травня 2006 року наркотичного засобу у ОСОБА_1., і, навпаки, покладення у вирок непослідовних пояснень свідка ОСОБА_6, що стало підставою для помилкової перекваліфікації дій засудженого з ч.2 ст. 307 на ч.2 ст. 309 КК України.
В апеляції захисник-адвокат ОСОБА_2., посилаючись на неправильність кваліфікації судом дій засудженого, просить вирок змінити, перекваліфікувавши дії ОСОБА_1. з ч.2 на ч.1 ст. 309 КК України, та пом’якшити міру покарання. В обґрунтування своїх доводів захисник посилається на те, що об'єм вилученого у ОСОБА_1. при обшуку в квартирі наркотичного засобу, вагою 73,216 грам, не підпадає під кваліфікуючу ознаку - великий розмір. У зв’язку з чим, на думку захисника, його дії можуть бути кваліфіковані лише за ч.1 зазначеної ст. КК України.
Заслухавши доповідача, думку прокурора, який вважав за необхідне апеляцію прокурора задовольнити, виступ засудженого в підтримку апеляції його захисника, військовий апеляційний суд регіону, вивчивши матеріали справи, та обговоривши доводи скарги, приходить до наступного.
При постановленні вироку суд першої інстанції, на переконання суду регіону, прийшов до вірного висновку, що доказів свідчення мети збуту ОСОБА_1 особливо небезпечного наркотичного засобу - канабісу - громадянам ОСОБА_5 і ОСОБА_3 недостатньо для визнання його винним у скоєнні злочину, передбаченого ч.2 ст. 307 КК України.
При цьому суд гарнізону правильно виходив з того, що органами досудового слідства не встановлена особа на ім’я «ОСОБА_4», яка нібито була посередником між ОСОБА_5. і ОСОБА_1 при збуті останнім наркотичного засобу 17 травня 2006 року, а також не доведено, що ОСОБА_1 приїхав на зустріч з ОСОБА_5. на автомобілі «Шевроле - Авео», державний номер НОМЕР_1. При обшуку квартири ОСОБА_1. 22 травня 2006 року не знайдені гроші, які ОСОБА_5 передав йому за придбаний канабіс за 5 днів до того, а свідки ОСОБА_7 і ОСОБА_8 які приймали участь під час оперативної закупівлі наркотику 17 травня 2006 року в якості понятих, не впізнали ОСОБА_1. у залі судового засідання. Стверджуючи про недоведеність вини ОСОБА_1. у збуті наркотичного засобу 22 травня громадянину ОСОБА_3, суд посилався на пояснення під час судового слідства свідка ОСОБА_6 про те, що будь - які наркотичні засоби у ОСОБА_1. він не купував. Так, під час допиту в судовому засіданні ОСОБА_6 відмовився від своїх показів і пояснив, що 22 грудня наркотики у ОСОБА_1. не купував а свідчив проти останнього під тиском з боку слідчого прокуратури. Також з причин непослідовних пояснень про придбання наркотику у ОСОБА_1. відкинуті свідчення громадянина ОСОБА_3.
Таким чином, в зв’язку з відсутністю беззаперечних доказів наміру ОСОБА_1 реалізувати придбані ним раніше наркотичні засоби, суд гарнізону, тлумачачи всі сумніви щодо доведеності вини підсудного на його користь, вірно перекваліфікував його дії на ст. 309 КК України, тобто як придбання та зберігання наркотичних засобів без мети збуту, а тому апеляція прокурора не може бути задоволена.
Разом з тим, суд гарнізону помилково кваліфікував дії ОСОБА_1 за ч. 2 вказаної статті, розцінивши розмір вилучених у винного наркотиків, як великий, в зв’язку з чим апеляція адвоката підлягає задоволенню, оскільки у відповідності до Наказу Міністерства охорони здоров’я № 188 від 1.08.2000 року „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, яки знаходяться у незаконному обігу", вилучений у ОСОБА_1 об'єм канабісу - 73,216 гр у вигляді подріблених верхівок рослин з квітками - не відноситься до великого розміру, а тому скоєне ним повинно бути кваліфіковано за ч. 1 ст. 309 КК. До того ж, даний кваліфікуючий признак - великий розмір - не був інкримінований ОСОБА_1 органами досудового слідства, а тому, кваліфікуючи скоєне ним за ч. 2 ст. 309 КК України, суд гарнізону погіршив становище винного, що є неприпустимим.
При призначенні покарання, суд гарнізону прийняв до уваги, що ОСОБА_1 раніше ні в чому перед осудному помічений не був, у побуті та по військовій службі характеризується позитивно, а з вересня 2004 року по березень 2005 року проходив службу в складі Українського миротворчого контингенту в Республіці Ірак. З урахуванням зміни кваліфікації дій ОСОБА_1, суд регіону вважає за необхідне зменшити і призначене йому покарання.
Вирішуючи питання щодо відбування покарання засудженим, суд регіону враховує, що ОСОБА_1 являється учасником бойових дій, та на нього розповсюджується вимоги ст. 1 Закону України „Про амністію" від 19 квітня 2007 року.
На підставі викладеного та керуючись ст. ст. 365-367 КПК України, військовий апеляційний суд регіону
УХВАЛИВ:
Апеляцію захисника-адвоката ОСОБА_2 - задовольнити.
Вирок військового місцевого суду Миколаївського гарнізону від 22 березня 2007 року відносно ОСОБА_1 змінити:
перекваліфікувати його дії з ч. 2 на ч. 1 ст. 309 КК України, та призначити йому покарання у вигляді позбавлення волі строком на 2 (два) роки. У відповідності до вимог ст. 1 Закону України „Про амністію" від 19 квітня 2007 року звільнити ОСОБА_1 від призначеного покарання.
В іншій частині вирок залишити без змін, а апеляцію військового прокурора Херсонського гарнізону - без задоволення.