Дело №11-866/2009 г.
Категория ст. 212 ч.1 УК Украины
Председательствующий в 1 инстан. Минасов В.В.
Докладчик 2 инстанции Жечева Н.И.
ОПРЕДЕЛЕНИЕ
ИМЕНЕМ УКРАИНЫ
06 июля 2009 г. коллегия судей судебной палаты по уголовным делам апелляционного суда Запорожской области в составе:
Председательствующего Алейникова Г.И.,
судей Жечевой Н.И., Джаваги Г.Н.,
с участием
прокурора Кметь А.Г.,
осужденного ОСОБА_3
рассмотрела в открытом судебном заседании в г. Запорожье уголовное дело по апелляции прокурора, который принимал участие в суде первой инстанции, на приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 30 апреля 2009 года.
Этим приговором
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уроженец г. Запорожья, украинец, гражданин Украины, образование высшее, женатый, имеющий несовершеннолетнего ребенка, работающий частным предпринимателем, проживающий по адресу: АДРЕСА_1, ранее не судимый,
осужден: по ст. 212 ч. 1 УК Украины к штрафу в сумме 6800 гривен.
На основании п. 1 ч. 1 ст. 49 УК Украины освобожден от уголовной ответственности.
Мера пресечения подписка о невыезде - отменена.
Вопрос о вещественных доказательствах разрешен судом в соответствии со ст. 81 УПК Украины.
Как установил суд, ОСОБА_3 являясь субъектом предпринимательской деятельности - частным предпринимателем без создания юридического лица, в период времени с 1 августа по 31 октября 2004 года при осуществлении оптово-розничной торговли, безосновательно, в нарушение п. 7. 4. 5 п. 7. 4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость», в соответствии с которым: «не разрешается включать в состав налогового кредита какие-либо затраты на уплату налога, которые не подтверждены налоговыми накладными», отразил в декларациях по налогу на добавленную стоимость, представленных в ГНИ в Заводском районе, сумму налогового кредита за август 2004 года - 103034 грн., за сентябрь 2004 года - 163412 грн., за октябрь 2004 года - 145357 грн., не имея при этом всех налоговых накладных, подтверждающих закупку товара.
В результате включения ОСОБА_3 в налоговый кредит сумм, не подтвержденных соответствующими налоговыми накладными, им был занижен налог на добавленную стоимость за август 2004 года на 1478 грн., за сентябрь 2004 года на 62145 грн., за октябрь 2004 года на 29178 грн., что привело к не поступлению в государственный бюджет денежных средств в виде налога на добавленную стоимость на общую сумму 102801 грн.
В апелляции прокурор, который принимал участие в суде первой инстанции, просит приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 30. 04. 2009 года в отношении ОСОБА_3 отменить вследствие неполноты судебного следствия, несоответствия выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела, неправильного применения уголовного закона, а также в связи с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона, а уголовное дело направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение. Считает, что указанные нарушения повлекли необоснованную переквалификацию действий осужденного с ч. 3 на ч.1 ст. 212 УК Украины, поскольку судебно-экономическая экспертиза, выводы которой положены в основу приговора, проведена без учета всех документов ЧП ОСОБА_3. Также ссылается на признание осужденным своей вины в ходе досудебного следствия.
Заслушав доклад судьи, прокурора, поддержавшего апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции, осужденного ОСОБА_3, возражавшего против удовлетворения апелляции, проверив материалы дела и доводы апелляции, коллегия судей не находит оснований к ее удовлетворению.
Выводы суда о виновности ОСОБА_3 в совершении преступления при обстоятельствах, изложенных в приговоре, основаны на собранных по делу доказательствах, исследованных в судебном заседании.
В судебном заседании ОСОБА_3 пояснил, что он вел хозяйственную деятельность от своего имени и от имени своей жены ОСОБА_4, которая также зарегистрирована частным предпринимателем. Всю деятельность осуществлял в соответствии с законодательством. 15 декабря 2004 года он был задержан в офисе ООО «Викан» работниками ГНА в Запорожской области. При задержании у него было изъято 378000 грн., которые он привез директору ООО «Викан» ОСОБА_5 в долг. После этого работниками ГНА были проведены обыски в его квартире, машине, офисе, изъяты все документы, компьютеры. Преступления, в совершении которого он обвиняется, не совершал. О ликвидации ЧП «Геркулес» и ЧП «Сервис плюс» ему не было известно, вел хозяйственную деятельность и соответствующие договоры с представителями этих предприятий.
Свидетель ОСОБА_4 в судебном заседании подтвердила показания осужденного.
В соответствии с актом проверки № 1/26-21/2804712826 от 20.01.2005 года ОСОБА_4, в период времени с 01 января по 31 марта 2004 года в нарушение п.7.4.5 п.7.4 ст. 7 Закона Украины «О налоге на добавленную стоимость» завысила суммы налогового кредита, что привело к занижению налога на добавленную стоимость на общую сумму 1012739 грн. Суммы налогового кредита завышены из-за включения в его состав сумм НДС по налоговым накладным полученным от ЧП «Геркулес» и ЧП «Сервис плюс» (т.1 л.д. 17-22).
В судебном заседании начальник отдела ГНА в Запорожской области ОСОБА_6 пояснила, что проверка ЧП ОСОБА_4 ими проводилась с 16 по 20 января 2005 года. Документы ЧП ОСОБА_4 ей были предоставлены работниками налоговой милиции Жовтневого района г.Запорожья. После проверки все документы возвращены им.
Ею были учтены все налоговые накладные, поскольку некоторые субъекты предпринимательской деятельности ликвидированы. Все представленные накладные были заполнены правильно. Проверку проводила по документам, которые были представлены налоговой милицией. Исследование всех документов ЧП ОСОБА_4 повлияло бы на результаты проверки.
С целью проверки обоснованности и правильности начисления сумм налога судом была проведена судебно-экономическая экспертиза, для исследования эксперту были направлены материалы уголовного дела, вещественные доказательства, документы, предоставленные подсудимым ОСОБА_3, которые не были учтены налоговым органом.
Кроме того, были дополнительно направлены документы, предоставленные ГНИ в Жовтневом районе г. Запорожья (т.З, л.д. 15,16).
Согласно заключению судебно-экономической экспертизы № 922 от 01.06.2007 года видно, что в акте ГНА в Запорожской области № 7/26-22/09/2796900051 от 15.12.2004 года указано о занижении ЧП ОСОБА_3 НДС на сумму 411821 грн. При определении сумм налогового кредита по налогу на добавленную стоимость ЧП ОСОБА_3 в августе-октябре 2004 года экспертом были исследованы налоговые накладные и налоговые декларации и сделан вывод о том, что ЧП ОСОБА_3 занижена сумма НДС на 102801 грн. (л.д. т. 3 л.д. 19-51).
Допрошенная в судебном заседании эксперт ОСОБА_7 пояснила, что экспертизу проводила на основании предоставленных ей первичных документов ЧП ОСОБА_4
В обоснованности и правильности заключения эксперта ОСОБА_7 и ее показаний в судебном заседании у суда нет оснований сомневаться, поскольку эксперт была предупреждена об уголовной ответственности за заведомо неправдивое заключение, имеет высшее экономическое образование и стаж экспертной работы 4 года, в результатах рассмотрения дела не заинтересована, в отличие от ревизоров, которые работают в системе налоговых органов и не могут считаться беспристрастными, что и подтвердил допрос свидетеля ОСОБА_8.
В судебном заседании ОСОБА_3 заявил, что на досудебном следствии оговаривал себя, так как при задержании и в помещении ГНА в Запорожской области его избивали, требуя оговорить себя. В последующем показания писал под диктовку следователя, так как его неоднократно задерживали и в это время требовали признательных показания, угрожая арестом и привлечением к уголовной ответственности не только его, но и его супруги.
По поручению суда была проведена проверка указанных фактов и 02 апреля 2009 года старшим прокурором отдела прокуратуры Запорожской области отказано в возбуждении уголовного дела в отношении служебных лиц УНМ ГНА в Запорожской области на основании ст. 6 п. 11 УПК Украины, поскольку ранее, по заявлению ОСОБА_3, уже было отказано в возбуждении уголовного дела по ст. 6 п.2 УПК Украины.
Вместе с тем, исследование всех собранных по делу доказательств, судом установлено следующее.
Допрошенный 16.12.2004 года на досудебном следствии в качестве подозреваемого ОСОБА_3 пояснял, что он занимается обналичиванием денежных средств. -И подробно рассказал об обналичивании 400000 грн. для директора ООО «Викан» ОСОБА_5 (т.1 л.д. 378-380).
При допросе 20.01.2005 года в качестве подозреваемого (т.1 л.д. 417-419) и 22.01.2005 года в качестве обвиняемого (т.1 л.д. 436-438). ОСОБА_3 от ранее данных показаний отказался и пояснил, что давал их под физическим и психическим воздействием. Обналичиваением денежных средств он не занимался.
После чего ОСОБА_3 был задержан (т.1 л.д. 424) и доставлен в суд для избрания меры пресечения в виде содержания под стражей и постановлением судьи Жовтневого районного суда г.Запорожья от 22.01.2005 года срок его задержания был продлен до 10 суток (т.1 л.д. 425).
После ознакомления с актом от 15.12.2004 года ОСОБА_3 его обжаловал (т.1 л.д. 14). При ознакомлении с актом от 20.01.2005 года заявил, что с актом не согласен (т.1 л.д. 22).
26,27,28 января 2005 года, при допросе в качестве обвиняемого, ОСОБА_3 признал свою вину полностью. Пояснил, что занимался обналичиванием денежных средств. Полностью согласился с актами проверок и добавил, что он подозревал, что у ЧП «Сервис плюс» не все в порядке с деятельностью, так как никогда не видел его директора, а только представителей. Об отмене регистрации ЧП «Геркулес» узнал от работников налоговой милиции.
27.01.2005 года написал заявление на имя начальника ГНИ в Заводском районе в котором отказался от жалобы на акт от 15.12.2004 года и пообещал не обжаловать акт от 20.01.2005 года (т. 1 л.д. 16).
После чего, 28.01.2005 года ОСОБА_3 была избрана мера пресечения, не связанная с лишением свободы (т.1 л.д. 464-466,473).
Согласно мнению врача-специалиста Запорожского областного бюро СМЭ № 2388 от 17.12.2004 года у ОСОБА_3 были обнаружены кровоподтеки на правой и левой боковых поверхностях грудной клетки спереди, ссадина и кровоподтек на левом и правом лучезапястных суставах, в области левой скулы, в затылочной части головы. Эти телесные повреждения являются легкими и не противоречат сроку, указанному освидетельствуемым. Врачу ОСОБА_3 пояснил, что 15.12.2004 года с 19-00 часов до 02-00 часов 16.12.2004 года в салоне микроавтобуса и в кабинете сотрудники областной налоговой милиции избивали его руками по телу и журналом по голове.
В качестве обвиняемого ОСОБА_3 по обстоятельствам, указанным в постановлении о привлечении в качестве обвиняемого, фактически не допрошен. В протоколах содержатся только общие фразы о том, что он свою вину признает и занимается обналичиванием денег, в чем раскаивается.
Происхождение первичных документов, касающихся взаимоотношений с ЧП «Сервис плюс» и ЧП «Геркулес», не установлено. Его пояснения о том, что к нему приходили представители ЧП, с которыми осуществлялась хозяйственная деятельность, и об их ликвидации он узнал после возбуждения уголовного дела, вообще не проверялись.
Таким образом, суд обоснованно пришел к выводу, что показания, данные ОСОБА_3 на досудебном следствии, нельзя оценивать как объективные и добровольные.
Мнение суда о том, что факт ликвидации ЧП «Сервис плюс» и ЧП «Геркулес» не указывает на то, что ОСОБА_3 знал об этом и, ведя с ними хозяйственную деятельность, имел умысел на уклонение от уплаты налогов, обоснованно.
Показания ОСОБА_3 о том, что изъятые у него 15.12.2004 года 378000 грн. он привез от своей сестры ОСОБА_9 для ОСОБА_5 для строительства дома. Изъятые в тот же день 791180 грн. и 1748 долларов США принадлежат ему, подтверждаются показаниями свидетелей ОСОБА_5 и ОСОБА_10 и предоставленными органом досудебного следствия не опровергнуты.
В соответствии со ст. 62 Конституции Украины обвинение не может основываться на доказательствах, полученных незаконным путем, а также предположениях. Все сомнения относительно доказанности вины лица толкуются в его пользу.
Судом приняты все меры к полному и объективному исследованию всех предоставленных органом досудебного следствия доказательств, в том числе и выводов судебно-экономической экспертизы, которая проведена судом на основании тех документов, которые были предоставлены органом досудебного следствия.
В соответствии со ст. 16-1 УПК Украины функции обвинения не возложены на суд.
Суд, сохраняя объективность и беспристрастность, создает необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав.
Все документы хозяйственной деятельности ЧП ОСОБА_3, изъятые органом досудебного следствия были предметом исследования при производстве судебно-экономической экспертизы № 922 от 01.06.2007 года.
В судебном заседании прокурору была предоставлена возможность подготовить мотивированное ходатайство о назначении дополнительной судебно-экономической экспертизы, основанное на материалах проверки, являющихся вещественными доказательствами.
Каких-либо новых данных, которые в соответствии с требованиями ст. 75 УПК Украины послужили бы основанием к назначению дополнительной экспертизы, прокурором не предоставлено, ни в своем ходатайстве в судебном заседании, ни в апелляции прокурор не указал названия документов, подлежащих направлению на экспертизу, и место их нахождения.
Таким образом, изложенными доказательствами опровергаются доводы апелляции прокурора о неполноте и односторонности судебного следствия..
Нарушений уголовно-процессуального закона, которые могли повлечь отмену приговора, а также нарушения права на защиту по делу не установлено.
Руководствуясь ст. ст. 362,365,366 УПК Украины, коллегия судей
ОПРЕДЕЛИЛА:
Приговор Жовтневого районного суда г. Запорожья от 30 апреля 2009 года в отношении ОСОБА_3 оставить без изменений, а апелляцию прокурора, принимавшего участие в рассмотрении дела судом первой инстанции - без удовлетворения.