№ справи 11-а-1038/2009
Категорія - ст. 185 ч.2 КК України
Головуючий 1 інстанції - Ясельський А.М.
Доповідач - Бачурін О.В.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
10 червня 2009 року колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва в складі:
головуючого судді - Верховець Т.М.
суддів - Бачуріна О.В., Бовтрук В.М.
за участю прокурора - Петренко О.І.
захисника - ОСОБА_1,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Києві кримінальну справу за апеляціями прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, та засудженого ОСОБА_2 на вирок Святошинського районного суду міста Києва від 19 грудня 2008 року,
ВСТАНОВИЛА:
Цим вироком
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, з середньою освітою, неодружений, непрацюючий, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_1, раніше
судимий 08.05.2007 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. ст. 186 ч.2,104,70,75 КК України до 5 років позбавлення волі з іспитовим строком на 3 роки,
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно йому призначено покарання у виді 5 років 6 місяців позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 09.09.2008 року.
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_5, уродженець м. Кунгур, Російської Федерації, українець, громадянин України, з середньо-спеціальною освітою, неодружений, до арешту працюючий прибиральником ліфтів в ЖЕО № 808, зареєстрований та проживаючий за адресою: АДРЕСА_2, раніше судимий: 29.12.2005 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. ст. 185 ч.2,104 КК України до 3 років позбавлення волі з іспитовим строком на 2 роки; 26.04.2007 року Святошинським районним судом м. Києва за ст. 309 ч. 1 КК України до 3 років 1 місяця позбавлення волі, звільнений з місця позбавлення волі 15.04.2008 року,
засуджений за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання частково приєднане невідбуте покарання за попереднім вироком і остаточно йому призначено покарання у виді 4 років позбавлення волі.
Міра запобіжного заходу - тримання під вартою з 09.09.2008 року.
По справі вирішено питання речових доказів.
За вироком, ОСОБА_3 та ОСОБА_2 визнані винними в тому, що вони, за попередньою змовою між собою, 08.09.2008 року приблизно о 17 годині, знаходячись в приміщенні торгівельного центру за адресою: м. Київ. вул. Ірпінська, 76, повторно, таємно викрали майно (GPS-навігатор та підставку до нього) на загальну суму 2499 грн., чим завдали ТОВ «Ельдорадо» матеріальну шкоду.
В апеляції прокурор, який затвердив обвинувальний висновок, зі змінами та уточненнями до неї, не оспорюючи фактичні обставини справи та кваліфікацію дій засуджених, просить змінити вирок суду в частині призначеного ОСОБА_2 покарання і вважати його засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України частково приєднати невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяцю позбавлення волі та остаточно призначити покарання у виді З років 1 місяцю позбавлення волі, посилаючись на неправильне застосування судом кримінального закону. На думку апелянта, при призначенні остаточного покарання ОСОБА_2 суд відповідно до ст. 71 КК України невірно приєднав йому невідбуту частину покарання за попереднім вироком, так як при звільненні останнього з місць позбавлення волі вона була замінена на виправні роботи строком на 2 роки і на момент постановления вироку не складала 1 рік позбавлення волі.
В апеляції засуджений ОСОБА_2 просить пом’якшити призначене йому судом першої інстанції покарання, посилаючись на те, що суд не врахував тяжкість скоєного злочину та пом’якшуючі обставини.
В доповненнях до апеляції він просить скасувати вирок та направити справу на новий судовий розгляд, у зв’язку з неповнотою і однобічністю судового слідства, невідповідністю висновків суду фактичним обставинам справи та істотними порушення кримінально-процесуального закону. На думку апелянта, судом не доведено факт вчинення ним злочину, не усунуто протиріччя між його показами та показами ОСОБА_3, не встановлено мотив скоєння злочину та попередню змову, не надано належну оцінку доказам відповідно до ст. 67 КПК України та не досліджено відеозапис.
Заслухавши доповідь судді, прокурора, який підтримав свою апеляцію і заперечував проти апеляції засудженого, захисника ОСОБА_2, яка не погодилася з апеляцією останнього в частині доведеності вини і підтримала апеляцію прокурора, перевіривши матеріали справи та обговоривши доводи, викладені в апеляціях, провівши судові дебати, колегія суддів вважає, що апеляція прокурора підлягає задоволенню, а апеляція засудженого частковому задоволенню, виходячи з наступного.
Фактичні обставини справи і винуватість засудженим ОСОБА_3 не оспорюються, його дії як таємне викрадення чужого майна, повторно, за попередньою змовою групою осіб, кваліфіковані правильно. Вирок районного суду ґрунтується на перевірених і досліджених у судових засіданнях доказах. Покарання призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України.
Розглядаючи доводи засудженого ОСОБА_2 в частині недоведеності його вини та інших обставин справи, колегія суддів виходить з того, що відповідно до ч. 3 ст. 299 КПК України учасники судового процесу позбавлені права оспорювати фактичні обставини справи та розмір цивільного позову в апеляційному порядку в разі визнання недоцільним дослідження доказів стосовно тих фактичних обставин та розміру цивільного позову, які ніким не оспорюються.
З протоколу судового засідання вбачається, що при розгляді кримінальної справи за погодженням всіх учасників процесу судом першої інстанції було прийнято постанову про недоцільне дослідження фактичних обставин в справі після допиту засуджених, які винними себе визнали повністю у скоєному злочині. При цьому підсудним, в тому числі
ОСОБА_2, були роз’яснені положення ч. 3 ст. 299 КПК України, які з цього приводу зауважень не висловлювали,
Таким чином, засуджений ОСОБА_2 не в праві оспорювати фактичні обставини справи, у зв’язку з чим його доводи в доповненнях до апеляції слід вважати необгрунтованими.
При обранні покарання ОСОБА_2 суд урахував тяжкість скоєного злочину, його особу, пом’якшуючи та обтяжуючи обставини і призначив йому покарання у відповідності до вимог ст. 65 КК України.
Разом з тим, приєднуючи йому покарання за попереднім вироком від 26.04.2007 року, суд не взяв до уваги, що постановою судді Піщанського районного суду Вінницької області від 15.04.2008 року невідбута ним частина покарання була замінена на 2 роки виправних робіт, що у відповідності до ст. 72 КК України, складає менш ніж 1 рік позбавлення волі, тому остаточне покарання на підставі ст. 71 КК України йому призначено неправильно.
Саме на це послався в своїй апеляції прокурор, тому вирок суду підлягає зміні з приєднанням невідбутого строку покарання за попереднім вироком у розмірі 1 місяцю позбавлення волі, апеляція прокурора задоволенню в повному обсязі, а апеляція засудженого частковому задоволенню.
Виходячи із зазначеного, колегія суддів вважає за необхідне апеляцію прокурора задовольнити повністю, апеляцію засудженого задовольнити частково, вирок суду змінити, призначити ОСОБА_2 покарання за ч.2 ст. 185 КК України у виді 3 років позбавлення волі, на підставі ст. 71 КК України приєднати невідбуту ним частину покарання за попереднім вироком у виді 1 місяцю позбавлення волі та остаточному призначити йому покарання у виді 3 років 1 місяців позбавлення волі.
Керуючись ст. ст. 365,366 КПК України, колегія суддів, -
УХВАЛИЛА:
Апеляцію прокурора, який затвердив обвинувальний висновок, задовольнити.
Апеляцію засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.
Вирок Святошинського районного суду м. Києва від 19 грудня 2008 року щодо ОСОБА_3 та ОСОБА_2, змінити в частині призначеного покарання засудженому ОСОБА_2
Вважати ОСОБА_2 засудженим за ч.2 ст. 185 КК України до З років позбавлення волі. На підставі ст. 71 КК України до призначеного покарання приєднати невідбуту ним частину покарання за вироком Святошинського районного суду м. Києва від 26.04.2007 року у виді 1 місяцю позбавлення волі та остаточно призначити йому покарання у виді 3 років 1 місяцю позбавлення волі.
В решті вирок суду залишити без зміни.