АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД ЗАПОРІЗЬКОЇ ОБЛАСТІ
Справа № 11 -1056/07
Категорія ст. 307 ч. 2 КК України
Головуючий 1 ін ст. Ревуцький С. І. Доповідач 2 інст, Алейніков Г.І.
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
18 липня 2007 р. колегія суддів судової палати у кримінальних справах апеляційного суду Запорізької області в складі:
Головуючого: Алейнікова Г.І.
Суддів: Жечевої Н.І., Татарінової А.І. За участю прокурора: Пазинич М. В.
розглянула в м. Запоріжжі у відкритому судовому засіданні кримінальну справу по апеляціям засудженого ОСОБА_1 та його адвоката ОСОБА_2 на вирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11.05.2007 року.
Цим вироком
ОСОБА_1. ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Бердянськ, Запорізької області, українець, громадянин України, холостий, освіта неповна середня, навчається у Бердякському Машинобудівельному коледжі, який проживає за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимий: 27. 01. 2005 року Бердянським міськрайонним судом Запорізької області за ст. 187 ч. 1 КК України на 2 роки позбавлення волі з іспитовим строком на 1 рік.
Засуджений за ст. 307 ч. 2 КК України із застосуванням ст. 69 КК України на 3 роки позбавлення волі без конфіскації майна.
На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків остаточно призначено покарання у вигляді 3 років 2 місяців позбавлення волі без конфіскації майна.
Запобіжний захід - підписка про невиїзд до вступу вироку в закону силу. Вирішена доля речових доказів.
Згідно з вироком суду ОСОБА_1, засуджений за те, що він 03. 07. 2005 р. приблизно в 18 годин, проходячи по лісопосадці, яка розташована між вул. Піонерській та вул. Морозова в м. Бердянськ, знайшов один дикорослий кущ конопель. З метою незаконного придбання, виробництва і виготовлення наркотичного засобу, ОСОБА_1 зірвав даний кущ конопель і поклав сушитися на вітці дерева вказаної лісопосадки. 4 липня 2005 року приблизно в 13 годин ОСОБА_1, знаходячись у вищезгаданій лісопосадці, руками подрібнив зірваний кущ конопель, тим самим
незаконно виготовив придатний для споживання наркотичний засіб, який склав в паперовий згорток і став його незаконно берегти при собі в кишені своїх штанів.
4 липня 2005 року приблизно в 19 годин 30 хвилин ОСОБА_1, знаходячись біля загальноосвітньої школи № 5, розташованої по вул. Дімітрова в м. Бердянськ, в ході реалізації оперативної закупівлі на прохання ОСОБА_3 незаконно збув йому за 30 грн. згорток з наркотичним засобом, який останнім було добровільно віддано працівникам міліції.
Згідно висновку експерта № 81 від 18. 07. 2005 року суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, добровільно видане ОСОБА_3, містить наркотично активний компонент - тетрагидроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом - канабісом, вага якого складає 3 грама.
В апеляціях: засуджений ОСОБА_1, просить вирок районного суду скасувати, а справу відносно нього закрити. Вказує на то, що наркотики не збував, а віддав під психологічним та фізичним впливом зі сторони Шелудько а він йому всунув гроші.
адвокат ОСОБА_2 просить вирок районного суду скасувати із-за відсутності в діях Ісаєвського складу злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України так як немає суб'єктивної частини злочину, а кримінальну справу провадженням закрити.
У судовому засіданні апеляційної інстанції суд заслухав доповідь судді щодо вироку, ким і в якому обсязі він оскаржений та основних доводах апеляцій, адвоката ОСОБА_2, та засудженого ОСОБА_1, які просять апеляції задовольнити та вирок скасувати, прокурора, який доводить що апеляція не підлягає задоволенню.
Перевіривши матеріали справи, апеляційний суд вбачає підстави до часткового задоволення апеляцій з наступних підстав.
Згідно з вимогами ст. 367 КПК України підставою для скасування вироку суду є невідповідність висновків суду, викладених у вироку, фактичним обставинам справи.
Визнаючи ОСОБА_1 винним в здійсненні злочину, передбаченого ст. 307 ч. 2 КК України, районний суд виходив з того, що ОСОБА_1 в ході реалізації оперативної закупівлі на прохання ОСОБА_4 незаконно збув йому за 30 грн. згорток з наркотичним засобом.
Проте суд в ході розгляду справи не повно та всебічно вивчив всі матеріали справи, зробив по справі помилкові висновки, які потягли постановленя неправильного вироку.
Так, будучи неодноразово допитаним в ході досудового і судового слідства ОСОБА_1 стверджував, що 03. 07. 2005 року, незаконно придбав, виготовив і беріг наркотичний засіб канабіс для особистого споживання, носив його при собі. 04; 07. 2005 року зустрівся зі своїми знайомими, неповнолітніми Лисенко і Потась, разом гуляли по місту. Про знаходження у нього наркотику Ісаєвський вказаним підліткам не говорив. Цього ж числа до вказаних неповнолітніх підійшов знайомий за місцем проживання ОСОБА_5 і став просити у Ісаєвського дати йому наркотик. Ісаєвській, не бажаючи, збувати наркотик відповів, що наркотику у нього немає, не знає чим йому допомогти. Коли Ісаєвський став уходити, Шельдько став переслідувати його і вимагати від нього наркотик, а потім став загрожувати Ісаєвському, хапав його за руки, виражався на адресу Ісаєвського нецензурною лайкою, не давав йому можливість піти. Знаючи, що Шелудько раніше був судимий, боячись його загрози, Ісаєвській був вимушений признатися, що у нього є наркотик, при цьому витягнув з кишені згорток з наркотиком, який Шелудько вирвав у нього з рук, потім ткнув йому в
руки ЗО грн. Після цього Шелудько підійшовши до підлітків Потась і Лисенко, пропонував спожити наркотик. В цей час під'їхали працівники міліції і всіх затримали. Виявилося, що мала місце контрольна закупівля. Шелудько виступав, як закупник під вигаданим прізвищем ОСОБА_3
Ці свідчення ОСОБА_1 підтвердили в ході досудового слідства і суді-свідки Потась С. В. і Лисенко С. А. (а. с. 22, 23, 76, 146, 147)
Суд у вироці визнав, що дійсно зі сторони Іванова до Ісаєвського буд допущений примус, однак у вироку вказав, що цей примус був таким, що особа могла керувати своїми вчинками.
Проте суд, в порушення вимог ст. ст. 67 і 334 КПК України, не проаналізував те, що Іванов є повнолітнім і його дії були допущені до неповнолутнього і таким чином не надав належної оцінки вищезгаданим свідченням підсудного та свідків, чим не виконав вимогу ст. 22 КПК України про всебічне, повне і об'єктивне дослідження всіх доказів по справі.
Крім того, районний суд не надав ніякої оцінки тому факту, що через деякий час після проведення закупівлі, брат закупника, дізнавшись про позицію ОСОБА_1 став переслідувати його, приходив до нього додому, виказував загрози, а потім на цьому ґрунті, разом із знайомими 15 серпня 2005 року, у присутності громадян, побили його. ОСОБА_1 знаходився на стаціонарному і амбулаторному лікуванні. По цьому факту було відмовлено у порушенні кримінальної справи, проте за скаргою Ісаєвського прокуратурою міста двічі були скасовані постанови про відмову у порушенні кримінальної справи.
При розгляді справи суду необхідно було також проаналізувати дії закупника ОСОБА_3( Шелудько) та встановити, чи відповідають вони спільному наказу МВС України, Служби безпеки України, ДПА України № 1065/дск307дск/482дск від 30 листопаду 2001 „Про затвердження Інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності". При цьому необхідно звернути увагу на те, чи не вийшов закупник ОСОБА_3 за межі наданих йому прав і чи не було допущено ним провокації та примушення неповнолітнього до скоєння злочину і чи не взяв він наркотик від Ісаєвського проти його волі і бажання.
і Суду також необхідно проаназізувати, чи може оперативна закупка бути визнанною доказом вини засудженого по даній справі і чи відповідає вона вимогам діючій інструкції про порядок проведення оперативної закупівлі та контрольованого постачання предметів, товарів і речовин, у тому числі заборонених до обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форм власності" від 30.10. 2001 року.
При постановлені вироку суду необхідно виходити з того, що згідно з вимогами ст. 62 ч.3 Конституції України, обвинувачення не може ґрунтуватися на доказах, одержаних незаконним шляхом, а також на припущеннях. Усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.
Надввши аналіз вищевказаним доказам по справі, суду необхідно встановити, чи є в діях ОСОБА_1 склад злочину, передбачений ст. 307 ч. 2 КК України.
Щодо, незаконного придбання, виробництва і виготовлення наркотичного засобу для своїх потреб, по якому ОСОБА_1 визнавав себе винним, як під час досудового слідства, так і в судовому засіданні суду необхідно виходити з наступного.
Згідно висновку експерта № 81 від 18. 07. 2005 року суха подрібнена речовина сіро-зеленого кольору рослинного походження, яка була у засудженого ОСОБА_1 містить наркотично активний компонент - тетрагидроканабінол і є особливо небезпечним наркотичним засобом -канабісом, вага якого складає 3 грама.
Проте суду необхідно в цій частині виходити з того, що згідно наказу № 188 від 01. 08. 2000 року Міністерства Охорони Здоров'я „Про затвердження таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів, які знаходяться у незаконному обігу" особа може бути притягнута до кримінальної відповідальності, якщо в неї буде вилучено ні менше 5 грамів особливо небезпечного наркотичного засобу - канабіс.
Таким чином, в цій частині в діях ОСОБА_1 вбачається склад адміністративного
правопорушення.
Крім того суду також необхідно виходити в цій частині з того, що ОСОБА_1
добровільно пройшов курс лікування від наркоманії (а. с. 52, 63).
Таким чином, колегія суддів вважає, що необхідно вирок міськрайонного суду скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд по мотивах однобічності та неповноти судового слідства.
Виходячи з викладеного, керуючись ст. ст. 366, 367, 368, 370 КПК України, колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду Запорізької області,
ухвалила:
Апеляційні скарги адвоката ОСОБА_2 та засудженого ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зирок Бердянського міськрайонного суду Запорізької області від 11. 05. 2007 року, відносно Ісаєвського Сергія Леонідовича - скасувати, а справу направити на новий судовий розгляд в суд Першої інстанції в іншому складі суду.
Запобіжний захід ОСОБА_1 підписку про, невиїзд залишити без змін.