Справа № 570/3355/15-к Провадження №11-кп/802/348/21 Головуючий у 1 інстанції:Сидоренко С.М.

Категорія: ч.ч. 1, 4 ст.190, ч.1 ст.263 КК УкраїниДоповідач: Гапончук В. В.

ВОЛИНСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

12 серпня 2021 року місто Луцьк

Волинський апеляційний суд:

судді-доповідача -Гапончука В.В.,

суддів - Денісова В.П., Борсука П.П.,

з участю:

секретаря судових засідань - Старенько Л.М.,

прокурора - Войтюка А.М.,

обвинувачених - ОСОБА_1 , ОСОБА_2

захисників - Колесника А.В., Андрієвського А.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні суду кримінальне провадження № 12014180000000530 за апеляційними скаргами прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Колесника Андрія Васильовича, обвинуваченого ОСОБА_1 на вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року,

В С Т А Н О В И В:

Вироком суду ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та мешканця АДРЕСА_1 , громадянина України, непрацюючого, на час вчинення злочину обіймав посаду голови Обарівської сільської ради Рівненського району Рівненської області, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

- за ч. 4 ст. 190 КК України до покарання у виді 5 років позбавлення волі з конфіскацією майна

- за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді 3 роки обмеження волі;

На підставі ст. 70 КК України призначено покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк п`ять років з конфіскацією майна .

Відповідно до ст. 54 КК України позбавлено ОСОБА_2 дев`ятого рангу посадової особи органу місцевого самоврядування.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання з випробуванням з іспитовим строком на три роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_2 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України, застосовано відносно

ОСОБА_2 спеціальну конфіскацію сувенірного кораблика вартістю 1580 грн., який одержаний останнім внаслідок вчинення злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_2 до набрання вироку законної сили залишено у виді застави. Після набрання вироку законної сили заставу постановлено повернути заставодавцям згідно ч.11 ст. 182 КПК України.

ОСОБА_2 за обвинуваченням у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України, визнано невинуватим та виправдано у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

ОСОБА_1 ІНФОРМАЦІЯ_2 , уроджнця та мешканця АДРЕСА_2 , громадянина України, не працюючого, раніше не судимого, визнано винуватим та засуджено:

за ч. 1 ст. 190 КК України до покарання у виді обмеження волі строком на три роки.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_1 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком на два роки.

На підставі ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_1 такі обов`язки:

1) періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації;

2) повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосовано відносно ОСОБА_1 спеціальну конфіскацію грошової суми - 15 050 грн. (сума винагороди - 1000 доларів США), яка одержана 01.12.2014 останнім внаслідок вчинення злочину.

Запобіжний захід ОСОБА_1 до набрання вироку законної сили залишено у виді застави. Після набрання вироку законної сили заставу постановлено повернути заставодавцям згідно ч.11 ст. 182 КПК України.

Вироком вирішено питання про речові докази.

Згідно вироку суду ОСОБА_2 , маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, 27 грудня 2014 року, о 13 годині 40 хвилин, перебуваючи на узбіччі автодороги в межах населеного пункту села Обарів, Рівненського району, Рівненської області, зловживаючи довірою ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), висловив пропозицію, що особисто вживатиме заходів завдяки своєму службовому становищу, а саме Обарівського сільського голови, у вчиненні дій начальником району електричних мереж ПАТ «Рівнеобленерго» ОСОБА_5 , щодо перенесення лінії електропередач за межі земельної ділянки, яка розташована в АДРЕСА_3 , для чого необхідно передати для нього грошові кошти в сумі близько двадцять п`ять тисяч гривень в якості оплати за надані послуги. В зв`язку із тим, що вказана послуга необхідна ОСОБА_3 для подальшої приватизації земельної ділянки за вищевказаною адресою, останній погодився надати ОСОБА_2 вказану суму. 29 грудня 2014 року о 16 годині 48 хвилин, ОСОБА_2 , одержав від ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) грошові кошти в сумі 12 000 гривень та 700 доларів США (що еквівалентно 13 020 гривень). Однак, ОСОБА_2 завдяки своєму службовому становищу Обарівського сільського голови не міг та не вживав заходів, щодо перенесення лінії електропередач за межі земельної ділянки, що розташована в АДРЕСА_3 . Послуги з перенесення лінії електропередач працівниками ПАТ «Рівнеобленерго» були здійснені за суму 12500 гривень . Таким чином потерпілому ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) було заподіяно матеріальної шкоди на суму 12520 гривень .

В подальшому, 17.03.2015 приблизно о 15.00 год. ОСОБА_2 зателефонував ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) та повідомив про те, що відбудеться позачергова сесія Обарівської сільської ради на якій буде розглядатись його заява щодо відведення земельної ділянки та після прийняття рішення сільською радою на його користь, повідомить про місце їх зустрічі з метою одержання для себе грошових коштів за прийняте рішення . В цей же день, приблизно о 17 год. 20 хв. ОСОБА_2 , приїхав до приміщення готелю «Швейцарія», що у селі Обарів, Рівненського району, Рівненської області, де після видачі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) примірника рішення Обарівської сільської ради № 761 від 17.03.2015 про надання ОСОБА_3 дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу (з них 0,07 га землі житлової та громадської забудови та 0,17 га землі сільськогосподарського призначення (пасовища) в селі Обарів, одержав від останнього раніше обумовлені грошові кошти в сумі п`ятсот чотири тисячі гривень, після чого був затриманий працівниками міліції.

ОСОБА_1 маючи умисел на незаконне заволодіння чужим майном, діючи умисно, з корисливих мотивів, зловживаючи довірою ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), під виглядом надання юридичної консультативної допомоги з оформлення земельної ділянки , а саме : розроблення технічної документації, узаконення самовільного будівництва, виготовлення правовстановлюючих документів на житловий будинок та розроблення проекту з благоустрою щодо відведення земельної ділянки в оренду 17.03.2015 року близько 19 год. 55 хв. ОСОБА_1 перебуваючи в кабінеті № 910, що у приміщенні готелю «Турист», за адресою м. Рівне, вул. Київська, 36, одержав від ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) грошові кошти в сумі п`ятдесят тисяч гривень , хоча така консультативна допомога ним не надавалась і не могла надаватись, оскільки ним як ФОП землевпорядником, могли надаватися лише послуги з виготовлення технічної документації по встановленню меж та визначення на місцевості меж (іншими словами кордонів) земельної ділянки на підставі відповідного рішення .

Крім цього, органом досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачувався у тому, що маючи умисел на незаконне придбання та зберігання боєприпасів, придбав 16 патронів калібру 9х18 мм та зберігав їх у своєму службовому кабінеті Обарівської сільської ради, що за адресою: вул. Шкільна, 32, с. Обарів Рівненського району Рівненської області.Після цього, у період часу з 00 год. 15 хв. по 01 год. 30 хв. 18 березня 2015 року в ході обшуку у кабінеті Обарівського сільського голови, що за адресою: вул. Шкільна, 32, с. Обарів Рівненського району Рівненської області було виявлено та вилучено картонну коробку з 16 патронами калібру 9x18 мм ПМ, які являються боєприпасами і є придатними для стрільби. Вказані боєприпаси ОСОБА_2 зберігав в своєму службовому кабінеті без передбаченого законом дозволу.

У вироку зазначено, що проаналізувавши зібрані та досліджені докази в їх сукупності в межах пред`явленого обвинувачення, суд прийшов до переконання про недоведеність причетності обвинуваченого ОСОБА_2 до вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст.263 КК України, у зв`язку з недоведеністю його вини, в зв`язку з чим обвинуваченого необхідно визнати невинуватим та виправдати у відповідності до п.2 ч.1 ст.373 КПК України.

В поданій апеляційній скарзі прокурор вказує, що вирок оскаржується у зв`язку із невідповідністю висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, який не підлягає застосування, невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого. Вказує, що суд безпідставно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.4 ст. 368 КК України на ч.4 ст.190 КК України, а дії ОСОБА_1 з ч.5 ст.27 ч.4 ст.368 КК України на ч.1 ст.190 КК України. Також зазначено, що висновки суду про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України не відповідають фактичним обставинам справи.

Просить вирок скасувати та ухвалити новий, яким ОСОБА_2 визнати винним у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.1 ст.263, ч.4 ст.368 КК України та призначити покарання: за ч. 4 ст.368 КК України - 10 років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади пов`язаніз організаційно-розпорядчими обов`язками у органах місцевого самоврядування на 3 роки та конфіскацією усього належного йому майна; за ч.1 ст.190 КК України - 3 роки обмеження волі, звільнивши від покарання на підставі ст.49 КК України; з ч. 1 ст. 263 КК України - 4 роки позбавлення волі. На підставі ст. 70 КК України призначити покарання шляхом поглинання менш суворого покарання більш судовим - 10 (десять) років позбавлення волі, з позбавленням права обіймати посади, пов`язані з організаційно-розпорядчими обов`язками у органах місцевого самоврядування на 3 роки та конфіскацією усього належного йому майна. Відповідно до ст. 54 КК України позбавити ОСОБА_2 9 рангу посадової особи органу місцевого самоврядування. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати відносно ОСОБА_2 спеціальну конфіскацію сувенірного кораблика вартістю 1580 грн., який одержаний останнім внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК України, а також призначався для матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення. Залишити накладений згідно ухвали слідчого судді Рівненською міського суду від 26.03.2015 арешт на майно ОСОБА_2 , а саме па житловий будинок, дві земельні ділянки в с. Обарів Рівненського району, мінітрактор та причіп до нього, із метою забезпечення конфіскації в дохід держави. Вилучений у ОСОБА_2 автомобіль «Фіат-Добло» - конфіскувати в дохід держави відповідно до п.п.1 ч. 9 ст. 100 КПК України. Визнати обвинуваченого ОСОБА_1 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України та призначити йому покарання - 10 років позбавлення волі, з конфіскацією усього належного йому майна. Відповідно до ст.ст. 96-1, 96-2 КК України застосувати відносно ОСОБА_1 спеціальну конфіскацію грошової суми - 15 050 грн. (сума винагороди - 1000 доларів США), яка одержана 01.12.2014 останнім внаслідок вчинення злочину, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України, а також призначались для матеріального забезпечення злочину або винагороди за його вчинення. Відповідно до ч. 2 ст. 55 КК України позбавити ОСОБА_1 права здійснювати діяльність відповідно до коду КВЕД 71.12: Діяльність у сфері інжинірингу, геології ти геодезії, надання послуг технічного консультування в цих сферах (основний) пов`язану з виготовленням земельної документацій. Запобіжний захід ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у виді зобов`язання та застави змінити на тримання під вартою в залі суду.

В поданій апеляційній скарзі обвинувачений ОСОБА_1 вважає вирок суду занадто суворим, несправедливим, так як в ході судового розгляду не доведено належними та допустимими доказами вчинення ним інкримінованого діяння, а докази, які були взяті судом до уваги мали бути визнані недопустимими, що в сукупності має наслідком невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження. Просить вирок в частині визнання його винним у вчиненні злочину скасувати та в цій частині ухвалити новий вирок, яким його виправдати.

Не погоджуючись з вироком суду щодо обвинуваченого ОСОБА_2 захисник Колесник А.В. в поданій апеляційній скарзі вважає, що судом першої інстанції було невірно застосовано закон України про кримінальну відповідальність обвинуваченого ОСОБА_2 , та не враховано інші обставини, які суд був зобов`язаний взяти до уваги під час ухвалення оскаржуваного вироку. Вказує, що суд першої інстанції не перевірив та не спростував доводів сторони захисту про провокацію з боку правоохоронних органів. Крім того зазначає про недотримання порядку повідомлення про підозру, в тому числі повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри ОСОБА_2 . Просить вирок щодо ОСОБА_2 скасувати та ухвалити новий, яким закрити кримінальне провадження за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.368 КК України на підставі п.2 ч.1 ст.284, ст. 417 КПК України.

Заслухавши суддю-доповідача, прокурора, який підтримав свою апеляційну скаргу, проти задоволення інших апеляційних скарг заперечив, обвинуваченого ОСОБА_1 та його захисника який свою та апеляційну скаргу захисника Колесника А.В. підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, обвинуваченого ОСОБА_2 та його захисника, які свою апеляційну скаргу та апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 підтримали, проти задоволення апеляційної скарги прокурора заперечили, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши наведені в апеляційних скаргах доводи, колегія суддів приходить до наступного висновку.

Висновок суду про вчинення ОСОБА_2 злочинів, передбачених ч.1 ст.190, ч.4 ст.190 КК України та ОСОБА_1 злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України при зазначених у вироку обставинах ґрунтується на перевірених і досліджених в судовому засіданні доказах, яким суд дав належну юридичну оцінку і вірно кваліфікував їх дії за вказаними статтями.

Як встановлено в ході судового розгляду, винність ОСОБА_2 та ОСОБА_1 у вчиненому та за вказаних в обвинувальному акті обставин, повністю підтверджується зібраними по справі та дослідженими в судовому засіданні доказами, зокрема:

- показаннями потерпілого ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) з яких вбачається, що, маючи на меті придбати будинок і землю в с.Обарів Рівненського району у ОСОБА_6 , з яким познайомився в 2014 році, звернувся до свого знайомого ОСОБА_7 , який знав Обарівського сільського голову і приватного підприємця ОСОБА_1 . Такі зв`язки потрібні були потерпілому, так як на будинок і земельну ділянку не було документів. Зазначив, що звернутись до ОСОБА_1 його спонукав ОСОБА_7 , пояснюючи тим, що ОСОБА_1 допоможе вийти на ОСОБА_2 . Під час зустрічі з ОСОБА_4 у м. Рівному у кафе «Фламінго», ОСОБА_1 обіцяв, що з`ясує з ОСОБА_2 на рахунок придбання потерпілим земельної ділянки в с. Обарів, та пообіцяв виготовити технічну документацію на будинок і на земельну ділянку. Разом з тим ОСОБА_1 вказав, що є деякі проблеми у зв`язку з наявним на ділянці трансформатором, який потрібно винести за межі земельної ділянки і що буде коштувати 47 000 гривень, потім знизив ціну до 37 000 гривень. ОСОБА_1 та що йому слід надати винагороду за його послуги в розмірі 10 % від сплаченої суми. Пояснив, що під час даної зустрічі, слідуючи вказівкам обвинуваченого, ОСОБА_4 надав ОСОБА_1 кошти на «поточні потреби» у розмірі 1 000 доларів США. Зазначив, що оскільки останній спочатку називали одну суму, потім підняв ціну, та повідомив, що потрібно щоб якісь дії вчинило Рівнеобленерго, потім ще якісь причини і на все просили гроші, за кожну довідку потерпілий мав платити кошти, тому він звернувся в правоохоронні органи. Вказав, що з обвинуваченим ОСОБА_2 зустрівся поблизу заправки на автомобільній дорозі поблизу с.Обарів Рівненського району, де за порадою ОСОБА_1 , подарував сільському голові сувенірний кораблик. Вказав, що ОСОБА_2 запевнив його в тому, що допоможе йому з перенесенням трансформатору за межі ділянки та надалі вирішить питання, щоб було прийнято рішення про передачу йому земельної ділянки та що це буде коштувати по 1000 доларів США за соту, тобто 18000 доларів США. Разом з тим ОСОБА_2 згодом вказав, що потрібно буде дати 25 000 доларів США, так, як дане питання буде розглядатись на сесії сільської ради і щоб депутати підтримали рішення про передачу земельної ділянки на його користь, потрібно кожному депутату заплатити гроші. Також ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) зазначив, що в подальшому під час зустрічі на подвір`ї будинку сина ОСОБА_2 , він на вимогу обвинуваченого ОСОБА_2 дав йому гроші у сумі 700 $ та 12 000 грн. що з врахуванням курсу долару на той час, становило 25 000 грн., який в свою чергу завірив, що протягом місяця все буде вирішено. Зазначив, що в березні 2015 року йому стало відомо, що трансформатор вже перенесено за межі земельної ділянки та що залишилось рішення сільської ради. Також вказав, що17.03.2015 йому зателефонував ОСОБА_2 і повідомив, що о 16 год. 00 хв. відбудеться сесія сільської ради, а після 17 год. останній зателефонував і сказав, що рішення вже готове. Під`їхавши до ОСОБА_4 в готель «Швейцарія», ОСОБА_2 на прохання потерпілого показати рішення, спочатку сказав показати гроші та переконавшись у наявності грошей, ОСОБА_2 пішов в машину та приніс потерпілому рішення сільської ради про виділення земельної ділянки. Вказав, що в автомобілі обвинуваченого, потерпілий передав ОСОБА_2 гроші у сумі 504 000 грн., які останній складав у чорну спортивну шапку. Також зазначив, що на даний час будинок в с. Обарів Рівненського району є його власністю, набув даний будинок у власність ОСОБА_4 на підставі договору дарування, який він уклав з ОСОБА_6 формально, щоб не сплачувати податок, дійсною підставою набуття права власності був договір купівлі-продажу. На даний час ОСОБА_4 надав вказаний будинок у безоплатну оренду дружині ОСОБА_6 , не оформивши договір оренди, дозволив їй там проживати.

- показаннями свідка ОСОБА_8 (застосовані заходи безпеки), який в судовому засіданні надав показання, що восени 2014 року ОСОБА_4 познайомився із ОСОБА_6 та виявив бажання придбати в с. Обарів земельну ділянку 24 сотих. Зазначив, що сільський голова ОСОБА_2 повідомив, що може надати 7 сотих, а решту землі він може віддати іншим, однак може вирішити це питання на його користь за винагороду. Зазначив, при розмові, яка відбулася на трасі Рівне-Луцьк, що ОСОБА_2 , якому було передано «кораблик», сказав, що більшу частину депутатів він тримає «у своїх руках» і може вирішити питання надання земельної ділянки позитивно, однак для них потрібно буде 12 тис. доларів США. Крім того останній вказав про розмір неправомірної вигоди за одну соту, яка становитиме 1000 доларів США, таким чином сума становила 17-18 тис. доларів США, після чого ОСОБА_4 звернувся у правоохоронні органи. Зазначив, що під час кожної з розмов ОСОБА_2 вимагав надати кошти за те щоб питання було вирішено позитивно, при цьому останній постійно уникав зустрічі у своєму кабінеті. Пояснив, що під час однієї зустрічі ОСОБА_2 сказав, що знає ОСОБА_5 і він може вирішити питання щодо перенесення лінії електропередачі за винагороду в сумі близько 2000 доларів США, які в подальшому у господарстві сина ОСОБА_2 були передані останньому для передачі начальнику Рівненського РЕМ за встановлення нового трансформатору ОСОБА_4 . Крім того зазначив, що з ОСОБА_1 свідок також знайомий, оскільки останній є давнім знайомим ОСОБА_6 та вирішував питання із оформлення земельної ділянки. Підтвердив, що разом із ОСОБА_4 зустрічалися з ОСОБА_1 та що предметом розмови було виготовлення документів даної земельної ділянки. ОСОБА_1 вказав що за терміновість за те що він буде більше приділяти уваги саме цій документації йому слід буде заплатити. Свідку не відомо, що ОСОБА_1 отримував будь-які кошти в якості неправомірної вигоди для ОСОБА_2 ;

- показаннями свідка ОСОБА_9 з яких вбачається, що вона працювала на посаді спеціаліста-землевпорядника Обарівської сільської ради, по земельних питаннях. Підтвердила, що 17 березня 2015 року відбулася позачергова сесія Обарівської сільської ради у зв`язку із зміною меж у с. Ставки Рівненського району. Пояснила, що на сесії зачитувала заяву, яку особисто відбирала у ОСОБА_4 в готелі «Швейцарія» та яку привіз в готель чоловік на ім`я ОСОБА_7 . Вказала, що заяву з пакетом документів, які на її думку були достатніми для прийняття рішення про виділення земельної ділянки вона надала ОСОБА_2 для візування. Зазначила, що ОСОБА_2 був присутній на даній позачерговій сесії, ніяких вказівок чи порад стосовно голосування, обвинувачений депутатам не надавав;

- показаннями свідка ОСОБА_10 з яких вбачається, що будучи депутатом Обарівської сільської ради Рівненського району 17 березня 2015 був присутній на позачерговій сесії Обарівської сільської ради і голосував за надання дозволу на приватизацію земельної ділянки по АДРЕСА_3 . Зазначив, що на сесії сільський голова також був присутній, однак на рішення депутатів на його думку ОСОБА_2 ніяк не впливав. Також зазначив, що коли депутати голосують за надання дозволу на приватизацію земельної ділянки, яка знаходиться біля будинку, який вже перебуває у власності особи, здебільшого всі голосують позитивно, це загальна практика і підстав якось впливати на думку депутатів у голови не було;

- в своїх показаннях свідки ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , підтвердили, що обвинувачений не намагався вплинути на них щоб вони проголосували позитивно. Також свідки зазначили, що їм не відомі факти впливу ОСОБА_2 на депутатів сільської ради з метою прийняття ними того чи іншого рішення;

- показаннями свідка ОСОБА_5 з яких вбачається, що він перебував на той час на посаді начальника Рівненського РЕМ та був знайомим з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 . Зазначив, що до нього звернувся письмово власник земельної ділянки про перенесення лінії електропередач та трансформаторної підстанції, після чого вони заключили договір на будівельно-монтажні роботи, які були здійсненні тільки після оплати всієї суми коштів. Зазначив, що вартість робіт визначається в центральному офісі проектантами, на підставі того які будуть задіяні матеріали та якої складності потрібно буде виконати роботи, а оплата здійснюється тільки наперед, через касу. Підтвердив, що вартість вказаних робіт та виготовлення документації становила 12 тис. 500 грн. та, що ОСОБА_1 і ОСОБА_2 до нього з цього питання не звертались та особисто коштів йому не надавали;

- показаннями свідка ОСОБА_13 в яких остання вказала, що працювала на посаді заступника Обарівського сільського голови з питань діяльності виконавчого комітету. Пояснила, що 17 березня 2015 року була скликана позачергова сесія сільської ради на вимогу депутатів с. Ставки Рівненського району, які винесли на розгляд сесії питання про схід села, вказане питання слід було розглянути терміново, оскільки на сході села селяни мали вирішити питання про смітник, який хотіли розкопати. Вказала, що крім питання про схід села, на сесію Обарівської сільської ради були винесені земельні питання. Зазначила, що позачергову сесію скликав сільський голова ОСОБА_2 , а секретарем сесії була вона. Підтвердила, що сесія проходила відповідно до регламенту, ніяких спорів на рахунок земельних питань у депутатів не виникало;

- заявою ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) до УБОЗ УМВСУ в Рівненській області від 27.11.2014 про вчинення злочину (т.1 а.с.6);

- копією рішення Обарівської сільської ради № 761 від 17.03.2015 (т.1 а.с.58), згідно якого надано дозвіл на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу в с. Обарів;

- протоколом виготовлення несправжніх (імітаційних) засобів - грошових коштів від 21.01.2015 в сумі 550 тис. грн. (т.1 а.с.89-90) складеного на підставі документів ФОП ОСОБА_14 (т.1 а.с. 80-87 );

- протоколом огляду і вручення грошових коштів від 01.12.2014 в сумі 1000 доларів США із додатками світлокопії грошових купюр (т.1 а.с. 92-95); копія протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину від 02.12.2014 № 20/5963н/т відносно ОСОБА_1 (т.1 а.с.96-97) (пакет № 1);

- копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 02.12.2014 № 20/5922н/т відносно ОСОБА_1 (т.1 а.с. 98-100) (пакет № 1-перша стор., карта №408т від 01.12.2014);

- копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 20.12.2014 № 20/6311 н/т відносно ОСОБА_1 (т.1 а.с.101-107 (пакет № 1-перша стор., карта №408т від 01.12.2014);

- протоколом огляду і вручення грошових коштів від 29.12.2014 в сумі 700 доларів США та 12 000 гривень із додатками світлокопії грошових купюр (т.1 а.с. 109-129);

- копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 27.12.2014 № 20/6394 н/т відносно ОСОБА_2 (т.1 а.с. 130-132 (пакет № 1-перша стор., карта №407т від 01.12.2014); копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 30.12.2014 № 20/6410 н/т відносно ОСОБА_2 (т.1 а.с.133-134 (пакет № 1-перша стор., карта №407т від 01.12.2014); копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 28.01.2015 № 20/473 н/т відносно ОСОБА_2 (т.1 а.с.136-137 (пакет № 1-перша стор., карта №437т від 13.01.2015); копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 28.01.2015 № 20/475 н/т відносно ОСОБА_1 (т. 1 а.с.138-140 (пакет № 1-перша стор., карта №438т від 13.01.2015); копія протоколу огляду і вручення грошових коштів від 17.03.2015 в сумі 500 тис. грн. імітаційних (несправжніх) та справжніх на суму 4000 грн. (пакет № 1- 2 стор.) (т.1 а.с. 142-143);

- копією протоколу огляду і вручення імітаційних (несправжніх) грошових коштів від 17.03.2015 в сумі 50 тис. грн., із додатками копії грошових купюр (пакет № 1- 2 стор.) (т.1 а.с. 144-150);

- копією протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 18.03.2015 № 20/946 н/т відносно ОСОБА_1 (пакет № 1-перша стор., карта №498т від 10.03.2015) (т.1 а.с. 152-154); копію протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 18.03.2015 № 20/945 н/т відносно ОСОБА_2 (пакет № 1-перша стор., карта №497т від 10.03.2015) (т.1 а.с. 155-158) копію протоколу НСРД - аудіо-відеоконтроль особи від 18.03.2015 № 20/944 н/т відносно ОСОБА_2 (пакет № 1-перша стор., карта №499т від 10.03.2015) (т.1 а.с 159-163);

- копію протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину від 18.03.2015 № 20/948 н/т відносно ОСОБА_1 (пакет № 1- 1,2 стор.) (т1 а.с.164-165);

-копією протоколу НСРД - контроль за вчиненням злочину від 18.03.2015 № 20/947 н/т відносно ОСОБА_2 (пакет № 1- 1,2 стор.) (т.1 а.с. 166-167);

-висновком експерта №235 від 07.05.2015 з фототаблицями, (т.2 а.с.69-78) згідно якого на обох руках ОСОБА_1 , коштах в сумі 50 тис. грн. виявлені нашарування речовини, яка в УФ-променях має люмінесценцію яскравого жовто-зеленого кольору;

- постановою слідчого від 12.05.2015 про визнання речовими доказами грошових коштів в сумі 50 тис. грн., змивів з рук ОСОБА_1 (т.2 а.с.80);

-висновком експерта №236 від 03.06.2015 з фототаблицями (т.2 а.с. 93-106), згідно якого на 504 тис. грн. виявлені нашарування речовини, на обох руках ОСОБА_2 нашарувань не виявлено;

-постановою слідчого від 04.06.2015 про визнання речовими доказами грошових коштів в сумі 504 тис. грн., змивів з рук ОСОБА_2 (т.2 а.с. 107-109);

-висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1356/1357 від 29.04.2015 з додатками (т.2 а.с.210-214), згідно якого на карті 499, проток.20/945 н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , ознак монтажу не виявлено;

-висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1352/1353 від 29.04.2015 з додатками (т.2 а.с.216-222), згідно якого на карті 498, проток.20/946 н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , ознак монтажу не виявлено;

-висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1354/1355 від 29.04.2015 з додатками (т.2 а.с. 224-230), згідно якого на карті 497, проток.20/944 н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 та ОСОБА_2 , ознак монтажу не виявлено; висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1348/1349 від 28.04.2015 з додатками (т.2 а.с.232-239), відповідно до якого на карті 437, проток.20/473 н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , ознак монтажу не виявлено;

-висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1350/1351 від 28.04.2015 з додатками (т.2 а.с.241-248), згідно якого, на карті 438, проток.20/475 н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 , ОСОБА_1 та ОСОБА_8 , ознак монтажу не виявлено;

-висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1344/1345 від 28.04.2015 з додатками (т.2 а.с.250-258), відповідно до якого на карті 408, проток.20/5922 н/т та 20/6311н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 та ОСОБА_1 , ознак монтажу не виявлено; висновком експертів ЛНДІСЕ при МЮУ №1346/1347 від 28.04.2015 з додатками (т.2 а.с.260-267), згідно якого на карті 407, проток.20/6394 н/т та 20/6410н/т зафіксовані усні мовлення ОСОБА_3 , ОСОБА_2 та ОСОБА_8 , ознак монтажу не виявлено;

-протоколом обшуку від 17.03.2015 (т.3 а.с. 1-7), згідно якого в а/м Фіат-Добло, виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 504 тис. грн., змиви з правої та лівої руки ОСОБА_2 ;

-постановою слідчого від 20.03.2015 про визнання речовим доказом автомобіля Фіат-Добло ОСОБА_2 ,(т.3 а.с. 11-14);

-протоколом огляду місця події від 17.03.2015 (т.3 а.с. 15-20), згідно якого в готелі «Турист» вилучено змиви з рук ОСОБА_1 , та з робочого столу грошові кошти в сумі 50 тис. грн.;

-протокол обшуку в помешканні ОСОБА_2 від 17.03.2015 (т.3 а.с. 36-38), в ході якого у житловій кімнаті будинку виявлено та вилучено сувенірний кораблик;

-протоколом обшуку в Обарівській сільській раді від 17.03.2015 (т.3 а.с. 46-48), в ході чого виявлено в ОСОБА_13 протоколи сесії № 54 від 17.03.2015, списки депутатів присутніх на сесії, в кабінеті ОСОБА_2 виявлено 16 патронів та ноутбук, блокнот;

-протоколом огляду предметів від 03.04.2015 (т.3 а.с.61), згідно якого оглянуто блокнот ОСОБА_2 , в якому виявлені записи номерів телефонів депутатів сільської ради; протокол огляду від 03.04.2015 (т.3 а.с. 63) під час якого оглянуто ноутбук ОСОБА_2 ;

-протоколом огляду документів та речей вилучених під час обшуку в Обарівській сільській раді (т.3 а.с. 64-66), в ході чого виявлено оригінал заяви ОСОБА_4 від 17.03.2015 у журналі реєстрації засідань сесії, заяви ОСОБА_6 та ОСОБА_15 про виділення земельних ділянок, договір оренди від 23.02.2015, акт приймання передачі земельної ділянки та межових знаків, рішення від 20.02.2015 № 751, два витяги на будинок та земельну ділянку, копії техпаспорту на будинок від 04.03.2015, копії паспорта ОСОБА_4 , довіреності від 10.03.15 ОСОБА_6 та ОСОБА_4 , ситуаційна схема, копія договору дарування, протокол № 54 сесії сільської ради від 17.03.2015, списки депутатів сільської ради присутніх на сесії, чорновий варіант протоколу, які опечатано в окремий конверт; копіями документів до протоколу огляду від 19.03.2015 (т.3 а.с. 67-93) оригінали яких оглянуті в судовому засіданні; постановою про визнання речовими доказами документів (т.3 а.с. 94-95);

-протоколом обшуку в готелі «Турист» від 30.03.15 (т.3 а.с. 113-117), складеного на підставі ухвали слідчого судді від 23.03.2015 (а.с.112), згідно якого в готелі "Турист" в каб.910 виявлено та вилучено проект землеустрою в оренду ОСОБА_6 , акт перенесення в натурі меж земельної ділянки, печатки ФОП ОСОБА_1 ;

-протоколом огляду місця події від 18.03.2015 (т.3 а.с. 146-149), згідно якого в Обарівській сільській раді у землевпорядника виявлено заяву ОСОБА_4 від 17.03.2015, копії техпаспорту на будинок від 04.03.2015, копію довіреності від 10.03.15 ОСОБА_6 , заяви ОСОБА_6 та ОСОБА_15 про виділення земельних ділянок від серпня 2013 по листопад 2014 року, договір оренди від 23.02.2015, проект рішення від 20.02.2015 № 751, копії паспорта ОСОБА_4 , протокол огляду предметів від 18.03.2015 (т.3 а.с. 152-153) товарного чеку на купівлю сувенірного кораблика та копією самого чеку на суму 1580 грн.; постановою про визнання речових доказів від 20.03.2015 товарного чеку (т.3 а.с. 154-155);

-протоколом огляду предметів від 18.03.2015 кораблика з фото таблицею (т.3 а.с. 156-159); постановою про визнання речових доказів від 20.03.2015 кораблика (т.3 а.с. 160-162);

-протоколом огляду документів вилучених у готелі «Турист» від 06.04.2015 (т.3 а.с. 168-230), а саме документи на право здійснення проведення робіт із землеустрою, виписки, витяги, сертифікати, 2 акти перенесення в натуру меж зон без дати за 2014 рік ОСОБА_1 та ОСОБА_16 , наявні печатки, проект листа відділу містобудування та ситуаційних схем без погодження Держземагенством та відділом містобудування, проект землеустрою ОСОБА_17 , на підставі рішення №704 від 27.11.14; постановою про визнання речовим доказом від 06.04.2015 проекту землеустрою земельної ділянки ОСОБА_6 (т.3 а.с. 231);

-протоколом огляду від 16.04.2015 диску відео з готелю наданого ФОП ОСОБА_18 з додатками фотографіями (т.3 а.с. 244-257), оптичним диском з готелю;

-листом ФОП ОСОБА_18 про проживання ОСОБА_4 , з копією журналу обліку, та копією паспорту ОСОБА_4 (т.3 а.с. 258-262);

-протоколом тимчасового доступу від 21.04.15 до документів вхідних та вихідних дзвінків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 з описом - диск 5735/3/кт (т.4 а.с. 6-8), супровідною ФОП ОСОБА_18 на відео в готелі (т.3 а.с. 243);

-аналізом трафіків вхідних та вихідних дзвінків ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , з 24.11.14-16.03.15 (т.4 а.с. 11-13);

-диском тимчасового доступу до трафіків;

- протоколом тимчасового доступу від 10.04.2015 до документів в ПАТ «Рівнеобленерго» по виконанню робіт по лінії електропердач ПЛ10КВЛ-121-01 «Ставки», з описом - диск 5735/3/кт (т.4 а.с. 20-21);

-листом ПАТ «Рівнеобленерго» на ім`я слідчого про проведення службового розслідування щодо законності проведення виконання робіт по лінії електропередач ПЛ10 кВ Л-121-01 «Ставки» (т.4 а.с.22-24), відповідно до якого, з метою встановлення особи, яка написала заяву від імені ОСОБА_6 працівниками Дирекції з питань безпеки було здійснено дзвінок на телефонний номер, який був вказаний в заяві. Під час розмови було встановлено, що власником даного номера є ОСОБА_1 ;

-протокол огляду предметів (т.4 а.с. 132-134), згідно яких оглянуті вилучені в особистих обшуках ОСОБА_1 та ОСОБА_2 , мобільні телефони, гроші, вилучені у ОСОБА_16 в сумі 934 грн. та 4850 грн.;

-постановою про визнання речовими доказами мобільних телефонів вилучених у ОСОБА_16 та ОСОБА_19 (т.4 а.с. 135);

-рішенням Обарівської сільської ради про обрання ОСОБА_2 сільським головою та встановленням 4 категорії посад, 9 ранг (т.5 а.с. 54-56);

-протокол огляду документів вилучених у ПрАТ «Рівнеенерго» (т.5 а.с. 154);

-постановою про визнання речовими доказами - документів вилучених у ПрАТ «Рівнеенерго» (т.5 а.с. 184);

-документами, вилученими у ПрАТ «Рівнеенерго» (т.5 а.с. 157-183).

Відповідно суд першої інстанції обґрунтовано поклав в основу вироку показання потерпілого, свідків, документальні та інші докази, які є послідовними та узгоджуються між собою, яким суд дав вірну оцінку, що спростовує доводи обвинувачених та захисників про відсутність належних та допустимих доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч.ч. 1, 4 ст.190 КК України та ОСОБА_1 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.190 КК України.

Що стосується доводів захисника Колесника А.В. про те, що судом першої інстанції не було перевірено доводи сторони захисту про наявність провокації у вчинені злочину з боку працівників правоохоронних органів відносно ОСОБА_2 то дослідивши наявні в матеріалах провадження докази на предмет їх повноти, достовірності та відповідності інкримінованим подіям апеляційний суд приходить до висновку, що дії правоохоронних органів під час підготовки та проведені заходів з контролю за вчиненням злочину не суперечили вимогам ст.. 271 КПК України та практиці Європейського суду з прав людини.

Не заслуговують на увагу й доводи адвоката про порушення порядку повідомлення про підозру ОСОБА_2 .

У відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 481 КПК України, письмове повідомлення про підозру адвокату, депутату місцевої ради, депутату Верховної Ради Автономної Республіки Крим, сільському, селищному, міському голові здійснюється Генеральним прокурором, його заступником, керівником регіональної прокуратури в межах його повноважень.

Як вбачається з матеріалів провадження, повідомлення про підозру від 18 березня 2015 року та повідомлення про зміну раніше повідомленої підозри та про нову підозру від 08 липня 2015 року ОСОБА_2 , як особі, що має особливий статус, було складено у відповідності з вимогами ст. 481 КПК України в першому разі в.о. Прокурора Рівненської області Таргонієм О.В., а в другому разі прокурором Рівненської області Ковальчуком А.Д.

Щодо вручення його слідчим та начальником відділення СУ УМВС України у Рівненській області, то за умови складення повідомлення належною особою, ці обставини не порушують прав ОСОБА_2 , що відповідає правовим позиціям, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 11 грудня 2019 р. у справі №536/2475/14-к.

Також є безпідставними посилання обвинуваченого ОСОБА_1 та захисника Колесника А.В. на недопустимість доказів, отриманих за результатами НСРД, у зв`язку з тим, що вони не були відкриті в порядку ст. 290 КПК України під час досудового розслідування вказаного кримінального провадження, оскільки вказані процесуальні документи були відкриті і досліджені місцевим судом під час розгляду справи.

Що стосується доводів ОСОБА_1 про те, що протокол огляду місця події та докази, отримані в ході цього огляду є неналежними та недопустимими доказами то вони не заслуговують на увагу.

Так з матеріалів провадження вбачається, що огляд місця події було проведено у відповідності до вимог КПК України, про що свідчить протокол про її проведення в яких зазначено, що жодних заяв та доповнень не поступало.

Враховуючи те, що жодних порушень під час проведення вказаної слідчої дії встановлено не було, апеляційний суд приходить до висновку, що докази, отримані в ході цього огляду, є також належними та допустимими доказами.

Крім того під час досудового розслідування даного кримінального провадження, стороною захисту не оскаржувалися рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора.

Також не заслуговують на увагу твердження прокурора про те що суд першої інстанції невірно перекваліфікував дії ОСОБА_2 з ч.4 ст.368 КК України на ч.4 ст.190 КК України та дії ОСОБА_1 з ч.5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України на ч.1 ст.190 КК України.

Так згідно п.2 постанови Пленуму ВСУ від 26 квітня 2002 року N 5 «Про судову практику у справах про хабарництво» відповідальність за одержання хабаря настає лише за умови, що службова особа одержала його за виконання чи невиконання таких дій, які вона могла або повинна була виконати з використанням наданої їй влади, покладених на неї організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських обов`язків, або таких, які вона не уповноважена була вчинювати, але до вчинення яких іншими службовими особами могла вжити заходів завдяки своєму службовому становищу.

Разом з тим місцевий суд вірно встановив, що стороною обвинувачення не доведено наявність об`єктивної сторони ч.4 ст. 368 КК України.

Зокрема, стороною обвинувачення не було доведено, що ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_1 якимось чином могли здійснювати вплив на прийняття депутатами Обарівської сільської ради Рівненського району рішення Обарівської сільської ради № 761 від 17.03.2015 про надання ОСОБА_3 дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу в селі Обарів Рівненського району.

Суд першої інстанції вірно прийшов до висновку, що в силу своєї посади та покладених на нього повноважень та функціональних обов`язків у ОСОБА_2 були відсутні відповідні повноваження для одноособового прийняття остаточного рішення стосовно надання ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ) дозволу на складання проекту землеустрою щодо відведення земельної ділянки орієнтовною площею 0,24 га для будівництва та обслуговування жилого будинку, господарських будівель та споруд у власність за рахунок земель запасу в селі Обарів Рівненського району, також від нього не залежало прийняття остаточного рішення депутатами сільської ради. Як вбачається ОСОБА_2 приховав це від потерпілого, маючи на меті заволодіння чужим майном - грошовими коштами, які належать останньому.

Факт намагання ОСОБА_2 вплинути на результати голосування, спростували в судовому засіданні свідки ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_12 , які були депутатами Обарівської сільської ради Рівненського району, свідок ОСОБА_9 , яка була землевпорядником Обарівської сільської ради Рівненського району, свідок ОСОБА_13 , яка була секретарем вказаної позачергової сесії сільської ради та депутати Обарівської сільської ради.

Крім того суд першої інстанції вірно встановив, що дії щодо прийняття рішення про виділення земельної ділянки, ніяким чином не могли бути виконані ОСОБА_2 особисто, оскільки останній достовірно знаючи про те, що питання виділення земельної ділянки проголосоване та вирішене позитивно депутатами Обарівської сільської ради, під виглядом вирішення вказаного питання шляхом обману заволодів коштами потерпілого.

Враховуючи вищевказане, апеляційний суд вважає, що суд першої інстанції прийшов до вірного висновку, що в діях ОСОБА_2 , що проявились у заволодінні чужим майном шляхом обману (шахрайстві), в особливо великих розмірах наявний склад злочину, передбачений ст.190 КК України і саме за цією статтею необхідно кваліфікувати дії обвинуваченого перекваліфікувавши пред`явлене досудовим слідством обвинувачення зі ч.4 ст. 368 КК України (в редакції, що діяла на час скоєння злочину).

Також суд першої інстанції вірно перекваліфікував дії ОСОБА_1 з ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України .

Так згідно чинного кримінального законодавства, а саме ч.5 ст. 27 КК України пособником є особа, яка порадами, вказівками, наданням засобів чи знарядь або усуненням перешкод сприяла вчиненню злочину іншими співучасниками, а також особа, яка заздалегідь обіцяла переховати злочинця, знаряддя чи засоби вчинення злочину, сліди злочину чи предмети, здобуті злочинним шляхом, придбати чи збути такі предмети, або іншим чином сприяти приховуванню злочину.

Разом з тим ОСОБА_1 згідно обвинувального акту обвинувачується в тому, що він сприяв вчиненню злочину в якому обвинувачується надаючи поради потерпілому у справі ОСОБА_3 ( ОСОБА_4 ), а не обвинуваченому ОСОБА_2 , що взагалі суперечить диспозиції статті.

Крім того, суд першої інстанції вірно прийшов до висновку про те, що в кваліфікації діяння ОСОБА_1 є недоречною така кваліфікуюча ознака, як вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб.

Так за ст.28 КК України злочин визнається таким, що вчинений групою осіб, якщо у ньому брали участь декілька (два або більше) виконавців. Відповідно до обвинувального акту ОСОБА_1 являючись пособником не може бути виконавцем злочину .

Пунктом16 постанови Пленуму ВСУ «Про судову практику у справах про хабарництво» від 26.04.2002 року №5 роз`яснено, що відповідно до ч.2 ст.28 КК неправомірну вигоду належить визнавати одержану за попередньою змовою групою осіб, якщо злочин спільно вчинили декілька службових осіб (дві або більше), які заздалегідь, тобто до чого початку, про це домовилися. Співвиконавцями слід вважати службових осіб, що одержали неправомірну вигоду за виконання чи невиконання дій, які кожна з них могла або повинна була виконати з використанням службового становища.

Враховуючи зазначене апеляційний суд вважає, що дії ОСОБА_1 органом досудового слідства за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК України кваліфіковані помилково, а тому зазначені дії судом першої інстанції вірно перекваліфіковано на ч. 1 ст. 190 КК України, як заволодіння чужим майном шляхом обману (шахрайство).

Також є такими, що не заслуговують на увагу посилання прокурора щодо незаконного виправдання ОСОБА_2 за ч.1 ст.263 КК України.

Так судом першої інстанції правильно встановлено фактичні обставини справи і зроблений обґрунтований висновок про виправдування ОСОБА_2 оскільки сторона обвинувачення не надано безсумнівних доказів причетності останнього до злочину, в якому він обвинувачується.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочину, передбаченого ч.1 ст.263 КК України обґрунтовувалась письмовими і речовими доказами, а саме: ухвалою слідчого судді про надання дозволу на обшук житлового службового кабінету за місцем роботи обвинуваченого; протоколом обшуку; постановою про призначення експертизи; висновком експерта; постановою про визнання речових доказів та приєднання їх до матеріалів кримінального провадження .

Разом з тим в наданих суду показаннях обвинувачений ОСОБА_2 вказав, що в 2013 році, перед початком засіданні виконавчого комітету в Обарівську сільську раду прийшов його зять ОСОБА_20 , який працював в ДАІ, та попросив, оскільки у нього зламався автомобіль щось переодягнутись. Зазначив, що ОСОБА_21 , щоб не заважали, виклав з кишень речі, серед яких були ніж, посвідчення і коробочку, про вміст якої обвинувачений не здогадувався, які ОСОБА_2 поклав в нижню шухляду столу, яку він виділив під речі свого зятя. Вказав, що не звертав уваги на залишену коробочку, яку залишив зять, який через три дні після вказаної події загинув, не знаючи і не розуміючи, що там можуть бути боєприпаси.

Такі показання обвинуваченого підтвердила в судовому засіданні свідок ОСОБА_13 яка також вказала, що коробочка, яку залишив ОСОБА_20 на столі схожа на коробочку на фото в матеріалах кримінального провадження, яку їй показав захисник. Крім того зазначила, що про належність зазначеної коробочки ОСОБА_22 вона також повідомляла слідчому під час обшуку.

Анологічні показання в судовому засіданні дав також свідок ОСОБА_23 .

Дані показання стороною обвинувачення не спростовані належними та допустимими доказами, а тому суд підставно вважав, що дані показання відповідають дійсності, є послідовними, узгодженими між собою.

Відповідно до роз`яснень, що містяться у п.19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 1 листопада 1996 року "Про практику застосування Конституції при здійсненні правосуддя" визнання особи винною у вчиненні злочину можливо лише за умови доведеності її вини.

При цьому слід мати на увазі, що згідно зі ст.62 Конституції України обвинувачення не може ґрунтуватися на припущеннях і усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь.

Згідно вимог ст. 373 КПК України, п.п. 17, 23 Постанови Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства і Постанов Пленуму Верховного Суду України з питань судового розгляду кримінальних справ і постановлення вироку" в основу вироку можуть бути покладені лише достовірні докази, досліджені у судовому засіданні. При постановленні вироку суд, за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному та об`єктивному розгляді всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом, повинен дати остаточну оцінку доказам з точки зору їх стосовності, допустимості, достовірності і достатності. Всі сумніви щодо доведеності обвинувачення, якщо їх неможливо усунути, повинні тлумачитись на користь підсудного. Коли зібрані по справі докази не підтверджують обвинувачення і всі можливості збирання додаткових доказів вичерпані, суд зобов`язаний постановити виправдувальний вирок.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження рішення суду про виправдання ОСОБА_2 є правильним. Вирок суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, оскільки судом досліджено та надано оцінку всім доказам сторони обвинувачення, у тому числі й тим, на які вказує в апеляційній скарзі прокурор, що свідчить про всебічний, повний та об`єктивний розгляд всіх обставин провадження в їх сукупності.

Суд прийшов до вірного висновку, що отриманих судом доказів, не достатньо для постановлення обвинувального вироку щодо ОСОБА_2 , а тому його слід виправдати за недоведеністю вчинення ними кримінального правопорушення, передбаченого ч.1 ст.263 КК України.

Інші твердження апеляційних скарг прокурора, обвинуваченого ОСОБА_1 та адвоката Колесника А.В. не заслуговують на увагу, оскільки були предметом розгляду у суді першої інстанції і їм була дана вірна оцінка.

Підстав для скасування вироку з врахуванням доводів, зазначених у апеляційних скаргах, колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, судом першої інстанції неправильно застосовані норми кримінального закону при призначенні обвинуваченому ОСОБА_2 додаткового покарання за ч. 4 ст. 190 КК України та остаточного покарання на підставі ст.70 КК України у виді конфіскації належного йому майна.

Відповідно до вимог ст. 77 КК України, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням можуть бути призначені додаткові покарання у виді штрафу, позбавлення права обіймати певні посади або займатися певною діяльністю та позбавлення військового, спеціального звання, рангу, чину або кваліфікаційного класу.

Зазначений перелік додаткових покарань, які можуть бути призначені, у разі звільнення від відбування покарання з випробуванням є вичерпним, і конфіскація майна в цьому переліку не передбачена.

За роз`ясненнями, викладених в п. 19 постанови Пленуму Верховного Суду України № 7 від 24.10.2003 року «Про практику призначення судами кримінального покарання», якщо додаткове покарання у виді конфіскації майна за санкцією статті (санкцією частини статті) є обов`язковим, то у разі прийняття рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням воно не застосовується, оскільки статтею 77 КК передбачено вичерпний перелік додаткових покарань, що можуть бути призначені у такому випадку, серед яких конфіскація майна відсутня.

Таким чином, суд першої інстанції приймаючи рішення про звільнення обвинуваченого ОСОБА_2 від відбування покарання з випробуванням помилково призначив йому за ч. 4 ст. 190 та на підставі ст. 70 КК України додаткове покарання у вигляді конфіскації майна, що є підставою для скасування вироку в цій частині.

Керуючись ст.ст. 376, 404, 405, 407 КПК України, апеляційний суд, -

У Х В А Л И В:

Апеляційні скарги прокурора, захисника обвинуваченого ОСОБА_2 - адвоката Колесника Андрія Васильовича задовольнити частково.

Апеляційну скаргу обвинуваченого ОСОБА_1 залишити без задоволення.

Вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року року в частині призначеного додаткового покарання ОСОБА_2 за ч.4 ст.190 КК України та на підставі ст. 70 КК України у виді конфіскації майна скасувати.

В решті вирок Рівненського районного суду Рівненської області від 30 грудня 2020 року щодо ОСОБА_1 та ОСОБА_2 залишити без змін.

Ухвала може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом трьох місяців з дня проголошення.

Головуючий:

Судді: