АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД  МІСТА КИЄВА

УХВАЛА

Іменем України

  Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:

головуючої - судді   Стрижко С.І.,                      

суддів  Скавроніка В. М., Приндюк М.В.,

за участю прокурора Пламадяла І.П.,

захисника ОСОБА_1,

засудженого ОСОБА_2,

розглянула 13 травня 2009 року у відкритому судовому засіданні кримінальну справу за апеляціями засудженого та прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2008 року, яким

ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1, уродженець м. Києва, українець, громадянин України, військовозобов’язаний, з вищою освітою, одружений, має двох неповнолітніх дітей 2005 та 2006 років народження, працюючий приватним нотаріусом, проживаючий за адресою: АДРЕСА_2,  раніше не судимий,

за ч. 1 ст. 364 КК України виправданий за відсутністю в його діях складу злочину та засуджений за ч. 1 ст. 358 КК України  до покарання у виді обмеження волі  на строк один рік шість місяців.

 На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_2 звільнений від відбування покарання з випробуванням  з іспитовим строком, тривалістю     один рік.

Згідно з вироком, ОСОБА_2, працюючи приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу, 30 листопада 2006 року посвідчив договір купівлі-продажу нежилого приміщення, відповідно до якого ОСОБА_3 продала, а ОСОБА_4 купив нежиле приміщення за інвентаризаційним  АДРЕСА_3

При цьому приватний нотаріус ОСОБА_2 з метою надання юридичної вірогідності вказаному договору купівлі-продажу нежилого приміщення, виготовленому його помічником ОСОБА_5 за його дорученням на робочому комп’ютері з використанням спеціального бланку

Справа № 11-а-408                          Категорія - ч. 1 ст. 358 КК України

Головуюча в суді 1-ї інст. Марчук Н.О.                            Доповідач Скавронік В.М.

нотаріального документу, дав доручення останній внести до п. 9 завідомо неправдиві відомості про те, що під забороною (арештом) відчуження зазначене нежиле приміщення не перебуває, достовірно знаючи, що на вказане приміщення накладені арешти Дванадцятою Київською державною нотаріальною конторою на підставі Ухвали Господарського суду м. Києва № 3/128 від 27 вересня 2006 року та постанови Державної виконавчої служби Святошинського району м. Києва № ДВ/23 від 04 жовтня 2006 року. Після чого того ж дня 30 листопада 2006 року, знаходячись на своєму робочому місці в офісі приватного нотаріуса № 11 будинку 9-б по вул. Б. Хмельницького в м. Києві, посвідчив зазначений договір купівлі-продажу нежилого приміщення, виконавши на ньому посвідчуючий напис, поставивши свій підпис та скріпивши його належною йому як приватному нотаріусу печаткою, зареєстрував договір в реєстрі для реєстрації нотаріальних дій з присвоєнням вказаному документу окремого порядкового номеру 4223з, який зазначив на даному договорі купівлі-продажу, тим самим надавши договору юридичної вірогідності, після чого видав його сторонам договору.

    На вирок подані апеляції засудженим та прокурором, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції.

    Прокурор у своїй апеляції з доповненням просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва скасувати та постановити новий вирок, яким призначити ОСОБА_2 покарання: за ч. 1 ст. 366 КК України у виді одного року обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк два роки; за ч. 1 ст. 364 КК України призначити покарання у виді трьох років обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності строком на три роки; на підставі ст. 70 КК України шляхом поглинання менш суворого покарання  більш суворим призначити остаточне покарання у виді трьох років  обмеження волі з позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням адміністративно-господарських обов’язків на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності на строк три роки.

    В обґрунтування своїх вимог прокурор вказує на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості вчиненого злочину внаслідок м’якості та на неправильне застосування кримінального закону. Зокрема на те, що нотаріуси є службовими особами, тому суд незаконно прийняв рішення про перекваліфікацію дій ОСОБА_2 з ч. 1 ст. 366 КК України на ч. 1 ст. 358 КК України, при призначенні покарання суд не врахував суспільну небезпеку скоєного злочину, наслідків, завданих діями ОСОБА_2

    Засуджений ОСОБА_2 у своїй апеляції просить скасувати вирок Шевченківського районного суду м. Києва  в частині визнання його винним у вчинені злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України і закрити справу. В частині його виправдання за ч. 1 ст. 364 КК України вирок просить залишити без змін.

    В обґрунтування своїх вимог ОСОБА_2 вказує на:

- однобічність та неповноту досудового та судового слідства, оскільки судом не були допитані певні особи, показання яких мають істотне значення для правильного вирішення справи та були допитані особи, яким не за законом, не відповідно до фактичних обставин справи не могли бути відомі обставини, що мають значення для справи;

- невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам справи:

    а) висновок суду про те, що нотаріус вніс неправдиві відомості  в Договір купівлі-продажу є суперечливим та не ґрунтується на вимогах законодавства;

    б) він, ОСОБА_2 чітко ідентифікував, що власником майна, щодо якого існує арешт є ТОВ «ОМС», код ЄДРПОУ 32386037, м. Київ, пр. Перемоги, 18, а не фізична особа – громадянка ОСОБА_3, ідентифікаційний номер НОМЕР_1, АДРЕСА_1, яка звернулась до нього за вчиненням нотаріальної дії, отже, арешт не  накладений на об’єкт, який підлягав відчуженню;

- істотні порушення вимог кримінально-процесуального закону: ст. 6 КК України, оскільки за наявності підстав для закриття справи її не було закрито, та ст. 21 КК України,  тому, що було порушено право обвинуваченого на захист, тому що він був позбавлений можливості пред’явити докази і дати пояснення стосовно того, що він не вчиняв злочин передбачений ч. 1 ст. 358 КК України;

- неправильне застосування кримінального закону, оскільки договір купівлі-продажу нерухомого майна, що укладений 30 листопада 2006 року між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 та посвідчений приватним нотаріусом ОСОБА_2 не міг бути предметом підробки.

      Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти апеляції засудженого ОСОБА_2, пояснення засудженого та його захисника, які заперечували проти апеляції прокурора і підтримали апеляцію засудженого, провівши судові дебати та надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріалами справи доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку  про необхідність  часткового задоволення апеляцій, скасування вироку у повному обсязі та направлення кримінальної справи щодо ОСОБА_2 на додаткове розслідування з наступних підстав.

Відповідно до вимог статті 327 КПК України виправдувальний вирок  може бути постановлено у таких випадках: коли не встановлено події злочину; коли в діянні підсудного немає складу злочину; а також, коли не доведено участі підсудного у вчиненні злочину.

Виправдавши ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України, суд першої інстанції вказав на відсутність в його діях складу цього злочину, виходячи з того, що не знайшов свого підтвердження в суді висновок органу досудового слідства   щодо оцінки дій підсудного за ч. 1 ст. 364 КК України, як зловживання своїм службовим становищем в інтересах третіх осіб (сторін по договору - ОСОБА_3 та ОСОБА_4), всупереч інтересам служби, що заподіяло істотну шкоду охоронюваним законом правам та інтересам держави і окремих громадян, оскільки приватний нотаріус не є  службовою особою.

В обґрунтування своєї позиції суд першої інстанції послався на те, що приватний нотаріус не є представником влади, він «не приймає жодного рішення, яке б відповідало критеріям обов’язковості його виконання, не виконує організаційно-розпорядчих чи адміністративно-господарських функцій, не займає жодної посади на підприємстві, в установі чи в організації, пов’язаною з управлінською діяльністю та розпорядженням матеріальними цінностями і не займає жодної посади в державних органах.

Колегія суддів, частково погоджуючись з доводами апеляції прокурора в цій частині, вважає даний висновок суду першої інстанції передчасним, недостатньо мотивованим та упередженим.

Вказуючи на необов’язковість рішень приватного нотаріуса суд першої інстанції не врахував, що посвідчене та зареєстроване ним рішення набирає сили правоустановчого документу, та  документу, що надає певні права і покладає певні обов’язки, є таким же обов’язковим для  виконання певними юридичними та фізичними особами, як і рішення державного нотаріуса.

Крім того, як зазначає в своїй апеляції прокурор, відповідно до Закону України «Про нотаріат» та Інструкції «Про порядок вчинення нотаріальних дій нотаріусами України, нотаріус зобов’язаний посвідчувати права, а також факти, що мають юридичне значення, сприяти громадянам у здійсненні їх прав та захисті законних інтересів, роз’яснювати права і обов’язки, попереджати про наслідки вчинюваних нотаріальних дій тощо. Тобто, згідно з чинним законодавством України приватному  нотаріусу, як специфічній у державі функціональній структурі   делеговані ті ж повноваження, якими наділений державний нотаріус.

Проте, суд першої інстанції не дав належної оцінки вказаним даним   та недостатньо мотивував у вироку,  з  яких саме підстав він їх не сприймає.

Виправдовуючи ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України, суд першої інстанції в достатньому обсязі не мотивував, з яких саме причин та підстав він не визнає підсудного службовою особою, тобто суб’єктом цього злочину.

    Під час додаткового розслідування та можливого судового розгляду справи, за умови доведеності вини ОСОБА_2 у вчиненні  інкримінованих йому злочинів, передбачених ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 366, ч. 1 ст. 358 чи інших статей  КК України необхідно  мати на увазі Лист Генерального прокурора України О.І. Медведька Голові Верховного Суду України Онопенку В.В. від 05.06.2008 року № 09/7а209 вих. (т. 2, а. с. 127-129), в якому містяться результати аналізу прямо протилежних судових рішень, постановлених щодо приватних нотаріусів,  аналогічні  злочинні дії яких   в одному випадку   кваліфіковані за ч. 1 ст. 364 і ч. 1 ст. 366 КК України, а в іншому - за ч. 1 ст. 358 цього Кодексу, з якими вищий судовий орган країни погодився. В даному Листі Генеральний прокурор України висловив клопотання    перед Головою Верховного Суду України саме постановою Пленуму роз’яснити, чи є приватний нотаріус службовою особою і, відповідно, суб’єктом службових злочинів, чи він не є посадовою особою і , зрозуміло, має нести кримінальну відповідальність за вчиненні ним злочинні дії під час здійснення своїх обов’язків приватного нотаріуса за іншими нормами Кримінального кодексу, зокрема, за статтею 358 КК України..

Органу досудового слідства треба також враховувати, що Верховним Судом України ще у жовтні 2008 року розроблено проект Постанови Пленуму «Про практику застосування судами кримінального законодавства у справах про викрадення, знищення, пошкодження, приховування чи підроблення документів, печаток, штампів та бланків, а також збут або використання підроблених документів», в якому, з посиланням на постанову Пленуму Верховного Суду України № 5 від 26 квітня 2002 року «Про судову практику у справах про хабарництво», Закони України «про інформацію» від 2 жовтня 1992 року, «Про податок з доходів фізичних осіб» від 22 травня 2003 року № 889-1У,  чітко визначені поняття офіційного документу, ознаки його підроблення та використання, поняття службової особи тощо. Зокрема, у пункті 8 проекту вказаної постанови Пленуму від жовтня 2008 року викладено поняття службової особи, зроблено розмежування останньої і працівника органів державної влади, місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, незалежно від форми власності з так званими самозайнятими фізичними особами, також наділеними правом складати чи видавати певні види документів (приватні підприємці та особи, правовий статус яких аналогічний правовому статусу приватного підприємця (приватні нотаріуси, аудитори, медичні працівники тощо). В проекті йдеться і про те, що «суб’єктом злочинів, передбачених статтями 357 і 358 КК України є   разом з іншими і приватний нотаріус, який відноситься до само зайнятих осіб, що мають право видавати чи посвідчувати документи, і які склали і видали чи посвідчили документи. Службова особа за службове підроблення несе відповідальність за ст. 366 КК України.

Можливо,  на час закінчення додаткового слідства у справі треба буде враховувати рекомендації Верховного Суду України, викладені ним вже в   постанові Пленуму з вказаних питань.

Згідно із статтями 281 та 368 КПК України, однобічним або неповним визнається досудове і судове слідство в суді першої інстанції, коли залишилися недослідженими такі обставини, з’ясування яких може мати істотне значення для правильного вирішення справи, а повернення справи на додаткове розслідування з мотивів неповноти та неправильності досудового слідства може мати місце лише тоді, коли ця неповнота або неправильність не може бути усунута в судовому засіданні.

 Колегія суддів  констатує, що орган досудового слідства і суд першої інстанції під час розгляду даної кримінальної справи не в повній мірі дотрималися викладених у  статті 22 КПК України вимог про всебічне, повне і об’єктивне дослідження обставин справи і можливості такого дослідження ним не вичерпані, в зв'язку з чим кримінальна справа, в якій допущена неповнота та однобічність, підлягає направленню на новий судовий розгляд, під час якого необхідно усунути вказані порушення кримінально-процесуального закону та постановити мотивоване об’єктивне  і законне рішення.

Органом досудового слідства і судом першої інстанції з достатньою повнотою та всебічністю не з’ясовано, хто саме наділений правом власності на тамбур, площею 28 кв. м., та на нежиле приміщення № 45 буд АДРЕСА_4 в м. Києві, на кожне окремо - ТОВ «О.М.С.» чи ОСОБА_3, чи кожен на окремо взяте приміщення з названих, чи правомірно і законно було накладено арешт на тамбур, площею 28 кв. м., окремо від нежилого приміщення № 45, не дана оцінка рішенням Господарського суду міста Києва, Голосіївського та Святошинського районних судів м. Києва, Наказам Департаменту виконавчої служби Міністерства юстиції України  та іншим процесуальним і відомчим документам, що містяться в матеріалах справи, якими арешт на тамбур, площею 28 кв. м., було накладено і скасовано, визнано неправомірним накладення арешту лише на частину нежилого приміщення № 45 - вказаний тамбур тощо, в повній мірі не встановлено, які ж саме норми чинного  законодавства України порушені приватним нотаріусом ОСОБА_2, яка саме шкода заподіяна його діями охоронюваним правам та інтересам держави чи окремих громадян та ін.

З цієї причини пред’явлене ОСОБА_2 обвинувачення є неконкретним та суперечливим.

Незважаючи на те, що ОСОБА_3 станом на 30.Х1.2006 року була власником нежилого приміщення № 45, на тамбур якого було накладено арешт,  крім того -  стороною багатьох судових спорів, а також   Договору купівлі-продажу цього приміщення, посвідченого та зареєстрованого ОСОБА_2, ні органом досудового слідства, ні судом першої інстанції вона не допитана як свідок, в неї не з’ясовано, хто ж саме - вона чи ТОВ «О.М.С.» був власником тамбуру, площею 28 кв. м., на який було накладено арешт, які саме відомості вони з ОСОБА_4 повідомили приватному нотаріусу ОСОБА_2 про наявність чи відсутність вказаного арешту, чи говорив засудженому ОСОБА_4 в її присутності про те, що на відчужуване майно, в т. ч. і на вказаний тамбур, заборон відчуження немає і т. д., як про це стверджував в суді ОСОБА_2, не з’ясовані інші важливі у справі питання.

Усі зазначені та інші обставини, які мають істотне значення для правильного та об’єктивного вирішення кримінальної справи мають бути з’ясовані під час додаткового розслідування, зокрема:

1. Шляхом проведення виїмки даних електронної бази Єдиного державного Реєстру заборон відчуження об’єктів нерухомого майна за 2005-2006 роки, їх огляду і вилучення перевірити доводи обвинуваченого ОСОБА_2, викладені ним в під час допиту в судовому засіданні 17 липня 2008 року (т. 2, а. с. 29 (зв.) і в його апеляції на даний вирок  (т. 3, а. с. 43) про те, що на момент отримання ним, як приватним нотаріусом, 30.11.2006 року, о 9 год. 05. хв. електронних даних вказаного Державного реєстру заборон тамбур, площею 28 кв. м., що є невід’ємною складовою нежилого приміщення, інвентаризаційний номер 45, в будинку АДРЕСА_4 в м. Києві під арештом не перебував.

2. Витребувати або шляхом проведення в ТОВ «О.М.С.» виїмки вилучити відповідні рішення Київської державної міської адміністрації про передачу в оренду вказаному Товариству  тамбура, площею 28 кв. м., і долучити їх до матеріалів справи.

3. З’ясувати, кому саме - громадянці ОСОБА_3 чи ТОВ «О.М.С.» станом на 30.11.2006 року належав даний тамбур.

4. Призначити у справі судову будівельно-технічну експертизу, на вирішення якої поставити наступні питання:

- чи є тамбур, площею 28 кв. м., позначений за № 1 на Плані за поверхами на будівлю Літери «А» будинку АДРЕСА_4 в м. Києві невід’ємною складовою частиною нежилого приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м.?

- чи може вказаний тамбур вважатися окремим приміщенням, незалежно функціонуючим від зазначеного нежилого приміщення, інвентаризаційний  № 45, цього будинку?

- чи була станом на 30 листопада 2006 року технічна можливість відокремлення тамбура, площею 28 кв. м., від нежилого приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м. будинку АДРЕСА_4 в м. Києві з метою його подальшого використання  чи відчуження (продажу, дарування і т. д.)  та ін., як самостійного об’єкту, і навпаки, - чи була станом на 30 листопада 2006 року технічна можливість відокремлення нежилого приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м. будинку АДРЕСА_4 в м. Києві від тамбуру, площею 28 кв. м. з метою його окремого використання чи розпорядження ним?

- з’ясувати інші необхідні та важливі для вирішення по суті кримінальної справи питання.

5. Залежно від результатів даної судової експертизи для перевірки доводів

захисника обвинуваченого - адвоката ОСОБА_1, призначити у справі  науково-правову експертизу для вирішення таких питань:

- чи було станом на вересень 2006 року правомірним і чи відповідало чинному законодавству України рішення - Ухвала  Господарського суду міста Києва від 27 вересня 2006 року (т. 1, а. с. 53-54) про накладення  арешту на тамбур, площею 28 кв. м., нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві який позначений за № 1 на Плані за поверхами на будівлю Літера «А», без накладення арешту на нежилого приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м.,  частиною якого тамбур є?

- чи відповідали дії приватного нотаріуса ОСОБА_2 щодо посвідчення та реєстрації  Договору купівлі-продажу   нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_11, вимогам чинного законодавства України станом на 30.11.2006 року?

- якщо не відповідали, то які саме вимоги і якого саме законодавства ним при цьому були порушені?

- чи є правомірним вважати внесення у п. 9 Договору купівлі-продажу   нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_11, відомостей про те, що   «під забороною (арештом) відчуження згідно з довідкою, виданою ОСОБА_2, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 30 листопада 2006 року приміщення не перебуває» виготовленням завідомо неправдивого офіційного документу,  чи можуть вважатися дії ОСОБА_2 з посвідчення даного договору та реєстрації його в Реєстрі для реєстрації нотаріальних дій внесенням в офіційний документ завідомо неправдивих відомостей?

На думку колегії суддів, з урахуванням складності справи проведення даної експертизи необхідно доручити експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз або Вченим Інституту держави і права ім. Корецького Академії правових наук України чи іншій експертній (науковій) установі, що є провідними та мають в даній галузі високого рівня фахівців.

При цьому, в розпорядження експертів слід надати матеріали кримінальної справи, висновки попередніх судових експертиз, зокрема згадуваної судової будівельно-технічної експертизи, а також долучений до справи за клопотанням захисника обвинуваченого Лист Першого заступника Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Соломко О.В. за № К-9270 від 02.04.2009 року, згідно з яким законодавством «не передбачена можливість накладення арешту на майно, що є частиною нежилого приміщення».

    6. Шляхом проведення вказаної науково-правової експертизи та інших необхідних слідчих дій органу досудового слідства слід перевірити викладені у клопотанні захисника доводи про те, що згідно з Листом Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України від 02.04.2009 року № К-9270 чинним законодавством України не передбачена можливість накладення арешту на майно, що є частиною нежилого приміщення.

    7. З метою перевірки доводів захисника, викладених ним в пункту 3 його Клопотання, з урахуванням того, що за постановою начальника Державної виконавчої служби міста Києва № 261/06 від 27.11.2006 року, прийнятою за результатами проведення перевірки матеріалів виконавчого провадження Державної виконавчої служби  у Святошинському районі м. Києва № 1938/9 з примусового виконання Ухвали Господарського суду міста Києва від 03.11.2006 року в справі № 3/518-А  про накладення арешту на нежиле приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м., ухвала про забезпечення позову ТОВ «О.М.С.»  аналогічна Ухвала Господарського суду міста Києва    від 27.09.2006 року в справі № 3/128 про забезпечення позову ТОВ «О.М.С.»  та про арешт тамбуру, площею 28 кв. м., що є невід’ємною частиною нежилого приміщення № 45, загальною площею 689, 0 кв. м. (т. 1, а. с. 142-144) і не відповідає вимогам ст. 19 Закону України «Про виконавче провадження», зокрема дана Ухвала також не містить адреси  позивача та боржника, дати набуття рішенням чинності, строку пред’явлення виконавчого документа до виконання. За таких обставин відповідно до  вимог ст. 26 вказаного Закону державний виконавець відмовив у відкритті провадження.

8. Необхідно врахувати як висновок начальника Державної виконавчої служби про те, що зазначена постанова державного виконавця про арешт нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві є незаконна і підлягає скасуванню, так і довід захисника про те, що викладене ставить під сумнів як законність арешту цього тамбуру, що є невід’ємною частиною вказаного нежилого приміщення, так і законність Ухвали Господарського суду міста Києва від 27.09.2006 року. якою цей арешт накладено.

    Перевірку вказаних доводів та оцінку фактичних даних, отриманих в її результаті треба неодмінно зробити ще й тому, що вказані обставини не були предметом дослідження судом першої інстанції та не враховувались при постановленні рішення у кримінальній справі.

9. При призначенні та проведенні вказаних судових експертиз необхідно мати на увазі, що Ухвалою Господарського суду міста Києва від 01.09.2006 року у справі № 3/128    скасовані заходи  з забезпечення позову, вжитих Ухвалою від 06.03.2006 року, та зняття арешту з тамбуру, площею 28 кв. м., що є частиною нежилого приміщення АДРЕСА_4 в м. Києві (т. 2, а. с. 72-73), а  у своєму рішенні від 19.08.2006 року в справі № 2-3786/06 (т. 2, а. с. 74-77) Голосіївський районний суд міста Києва, відмовивши ТОВ «О.М.С.» до ТОВ «Альфа-21» і ОСОБА_3 про визнання Договору купівлі продажу нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м. недійсним,  визнав, що «ДГО «Житло-інвест» спірне приміщення (тамбур, площею 28 кв. м.) на баланс позивача не передавала, а відповідно в Акті прийому-передачі не зазначене спірне приміщення, а значить і не було передано ТОВ «О.М.С.» на баланс».

Суд також зазначив, що «відповідно до проектно-технічної документації та інвентаризації приміщень у цілісному майновому комплексі будинку № 1136 на проспекту перемоги в м. києві, спірне приміщення,   площею 28 кв. м. інвестувалось ТОВ «Альфа-21» і отримало інвентаризаційний номер 45, загальною площею 689 кв. м.. значиться у власника згідно експлікації, як приміщення тамбур».  

Отже. суд підтвердив, що спочатку ТОВ «Альфа-21», а потім ОСОБА_3 були на час розгляду справи власниками не тільки нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., а й тамбуру, площею 28 кв. м., який є невід’ємною частиною вказаного нежилого приміщення і  його площа - 28 кв. м. входить в його загальну площу останнього - 689, 0 кв. м.

Визнавши, що позовні вимоги позивача є неправомірними, суд першої інстанції вказав, що вони «не ґрунтуються на нормах чинного законодавства України і документально не підтверджуються».

При необхідності надати експертам завірені копії вказаних процесуальних документів.

1.    З урахуванням висновків вказаних експертиз та результатів

додаткового розслідування справи,  у разі пред’явлення ОСОБА_2 відповідного обвинувачення необхідно чітко  вказати, які ж саме конкретні злочинні дії вчинені ним, на який саме об’єкт вони були спрямовані,   об’єктивну сторону якого саме злочину (ст. 366 чи ст. 358 КК) вони складають, за якими саме ознаками дії обвинуваченого кваліфіковано за відповідною частиною тієї чи іншої статті Кримінального кодексу.

У разі кваліфікації дій ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 КК України необхідно чітко вказати: кому (державі, окремому громадянину, громадянам) і яка саме шкода ним заподіяна, яким саме охоронюваним законом правам чи інтересам держави чи окремих громадян вона завдана, в чому саме полягає істотність вказаної шкоди. При цьому органу досудового слідства   в обвинуваченні слід не тільки викласти чіткі формулювання суті заподіяної шкоди, а й  вказати на причинний зв'язок між конкретними діями ОСОБА_2, які слідство вважає злочинними, та наслідками, що від них настали (завданою охоронюваним законом правам чи інтересам держави  чи окремих громадян шкодою).

2.    З метою ретельної перевірки доводів захисника обвинуваченого,

викладених ним в клопотанні, наданому апеляційному суду в судовому засіданні 13 травня 2009 року. додатково допитати ОСОБА_2 та з’ясувати у нього, зокрема, такі питання:

-  чи  було йому відомо  під час посвідчення та реєстрації Договору купівлі-продажу   нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., укладеного між ОСОБА_3 та ОСОБА_11 про    вказані вище Ухвалу Господарського суду міста Києва від 01.09.2006 року у справі № 3/ та про Рішення Голосіївського районного суду міста Києва   від 19.08.2006 року в справі № 2-3786/06?

- чи враховував він при посвідченні та реєстрації даного Договору висновку Голосіївського районного суду м. Києва про те, що належним власником нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м. є ОСОБА_3?

-  чи розділяє він  доводи свого захисника про те, що твердження ТОВ «О.М.С.» про передачу на його баланс приміщення тамбуру, площею 28 кв. м., яке є невід’ємною частиною нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., та перебування вказаного приміщення під арештом на день укладення Договору купівлі-продажу між ОСОБА_3 та ОСОБА_4 не відповідають дійсності, не підтверджені жодними доказами та спростовуються матеріалами справи?

- у разі, якщо йому були  відомі вказані обставини, - чи враховував він їх при посвідченні та реєстрації вказаного договору?

- чому, з яких причин, отримавши дані з електронної бази Державного єдиного   реєстру заборон відчуження, він не відклав посвідчення даного договору, не провів ретельну, всебічну перевірку підстав, з яких накладено арешт на тамбур, площею 28 кв. м. нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, наявності інших судових рішень та наказів   Департаменту державної виконавчої служби в м. Києві з їх виконання та ін., не зробив відповідний запит до Господарського суду м. Києва, Дванадцятої нотаріальної контори та інших органів з метою уникнути неправильності та незаконності своїх дій, як нотаріуса, при посвідченні та реєстрації зазначеного договору купівлі-продажу?

- з яких саме підстав він вважає, що не вносив завідомо неправдивих даних і  відомостей у вказаний Договір при його посвідченні та реєстрації, коли показав в судовому засіданні суду першої інстанції та зазначив в своїй апеляції про те, що лише встановив належність ОСОБА_3 відчужуваного майна - нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м.?

Органу досудового слідства треба мати на увазі, що в  своїх показаннях як обвинувачений (т.1. а. с. 291) ОСОБА_2 вказав про те, що Договір між ОСОБА_3 та ОСОБА_4  за його дорученням було складено в його ж офісі його помічником ОСОБА_14 В Договір були внесені всі реквізити, у т. ч. дані щодо документа, який підтверджує право власності - Договір купівлі-продажу нежилого приміщення, посвідчений ОСОБА_15, приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу 14 листопада 2005 року за реєстром № 5137, та зареєстрований в Київському міському бюро технічної інвентаризації права власності на об’єкти нерухомого майна 28 листопада 2005 року і записаний в Реєстрову  книгу № 84п-260 за реєстровим № 6049-п (т. 1, а. с.96)

-  у який саме спосіб, якими саме діями він, ОСОБА_2 встановив, що вказане нежиле приміщення належить на праві власності саме ОСОБА_3 і саме їй  належить вся, без виключення, площа - 689,0 кв. м. - цього нежилого приміщення, у т. ч. і тамбур, площею 28 кв. м., що воно не належить також ТОВ «О.М.С.»?

-  чи враховував він при цьому ту обставину, що вказане нежиле приміщення було предметом неодноразових судових спорів, а також чи брав він до уваги результати цих спорів?

- чому він, посилаючись на ст. 8 Закону України «Про нотаріат» -

«додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій», відмовився 24.05.2007 року від відповідей на запитання прокурора відділу Прокуратури міста Києва Спусканюка Р. під час отримання від нього пояснень (т. 1, а. с. 45-46), в той час, коли даною службовою проводилася перевірка його дій і дана норма Закону містить в собі (абзац четвертий) обов’язок додержання таємниці вчинюваних нотаріальних дій і   особами, яким про вчинювані нотаріальні дії стало відомо у зв'язку з виконанням ними службових обов’язків?

-  при необхідності з’ясувати в нього інші, необхідні для правильного вирішення справи питання, зокрема:

12.     У своїх показаннях як обвинувачений на досудовому слідстві і в суді ОСОБА_2 показав, що від сторін Договору купівлі-продажу - ОСОБА_3 і ОСОБА_4 йому стало відомо про те, що власником тамбуру, площею 28 кв. м., на який накладено арешт, є інша організація і даний тамбур не входить до складу приміщення, яке є предметом Договору купівлі-продажу.

В зв'язку з цим органу досудового слідства шляхом додаткового допиту необхідно з’ясувати у ОСОБА_2 чому, з яких саме підстав і причин  він не перевірив правдивість цих відомостей, не витребував у ОСОБА_4, з Київського МБТІ та інших відповідних установ і організацій довідки про право власності на тамбур, площею 28 кв. м., не зробив з цього приводу відповідний запит до ТОВ «О.М.С.» щодо підтвердження права власності вказаного Товариства на зазначений тамбур?

1.   Для перевірки показань обвинуваченого ОСОБА_2 (т. 1, а. с.

342) щодо його висновку про те, що тамбур, площею 28 кв. м., є будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м.  є   невід’ємною частиною нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., проданого ОСОБА_3 ОСОБА_4, органу досудового слідства необхідно встановити, чи дійсно тамбур, площею 28 кв. м. є невід’ємною частиною нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, загальною площею 689, 0 кв. м., чи входить його площа - 28 кв. м. в загальну площу - 689 кв. м. цього приміщення, яка вказана в Довідці-характеристиці цього приміщення, виданій Київським міським бюро технічної інвентаризації та реєстрації об’єктів нерухомості від 29.09.2006 року № 1194035 (т. 1, а. с. 100), Договорі купівлі продажу даного приміщення, укладеному між ТОВ «Альфа-21» і ОСОБА_3 (там же, а. с. 97-98), в Акті  прийому-передачі даного нежилого приміщення від 14.х1.2005 року, Договорі його купівлі-продажу, укладеному між ОСОБА_3 і ОСОБА_4 (там же, а. с. 96), та в інших документах?

При цьому слід мати на увазі, що у зазначених документах, а також в Договорі оренди нежилого приміщення № 45, укладеному між його власником і ТОВ «Макбет» (т. 1, а. с. 115-122), площа цього приміщення завжди незмінна - 689,0 кв. м., а приміщення тамбуру, площею 28 кв. м., окремо не виділене. Не виділене вказане приміщення і на Плані за поверхами на будівлю Літери «А» будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, копії яких містяться в матеріалах кримінальної справи (т. 2, а. с. 132 «а», 204, 205), а також одна з них надана захисником апеляційному суду.

14. З’ясувати дату та обставини звернення до виконання Ухвала Господарського суду м. Києва від 01.09.2006 року в справі № 3/128 про скасування арешту, накладеного на тамбур, площею 28 кв. м.

1.    Слідчим шляхом встановити, з яких саме причин у Державному

єдиному реєстрі заборон станом на 30.Х1.2006 року були відсутні дані про зняття арешту на вказаний тамбур.

 16. Під час додаткового розслідування кримінальної справи щодо ОСОБА_2 органу досудового слідства треба врахувати висновки Голосіївського районного суду м. Києва, викладені ним у вказаному вище рішенні від 19.08.2006 року.

Необхідно з’ясувати, чи набрало дане рішення суду законної сили.

    У зв'язку з цим, слід врахувати ту обставину, що Ухвалою

Святошинського районного суду м. Києва від 23.03.2007 року для забезпечення позову ТОВ «О.М.С.» до ОСОБА_3 та ОСОБА_4 про визнання Договору купівлі-продажу нежилого приміщення, інвентаризаційний номер 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві,  недійсним, наклало арешт вже на всю площу даного нежилого приміщення, а не на окрему його частину - тамбур, площею 28 кв. м., як це було зроблено за Рішенням Господарського суду м. Києва від 27.09.2006 року.

    17. Даючи оцінку зібраним і дослідженим у справі доказам в їх сукупності, органу досудового слідства треба мати на увазі, що Рішенням Господарського суду м. Києва № 3/128 від 14.03.2007 року Ухвалу господарського суду м. Києва від 27.09.2006 року у справі № 128. якою було вжито заходів до забезпечення позову, скасовано (т. 2, а. с. 96-102).

      18. На думку колегії суддів, прокурору Шевченківського району м. Києва необхідно дати належну оцінку правильності та законності постанов слідчого від 04.06.2008 року про виділення з кримінальної справи з обвинувачення ОСОБА_2 матеріалів, що стосуються передачі Головним управлінням житлового забезпечення КМДА у власність ТОВ «Альфа-21» нежилого приміщення (т. 1, а. с. 328), зважаючи на обов’язковість з’ясування обставин щодо правового спору стосовно права власності на приміщення тамбуру, площею 28 кв. м., між ОСОБА_3 та ТОВ «О.М.С.», коли ОСОБА_3, була власником нежилого приміщення № 45 будинку АДРЕСА_4 в м. Києві, до продажу його ОСОБА_4, невід’ємною частиною якого є тамбур, площею 28 кв. м., орендарем якого є ТОВ «О.М.С.».

    19. Таким чином, в будь-якому випадку органу досудового слідства в обов’язковому порядку слід перевірити доводи захисника обвинуваченого про незаконність накладення арешту (заборони відчуження) на тамбур, площею 28 кв. м.

    20.     Виходячи з фактичних даних, які будуть отримані за результатами цієї перевірки та з урахуванням усіх результатів досудового, в т. ч. додаткового, слідства необхідно визначитися щодо наявності або відсутності в діях приватного нотаріуса ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 (чи за ч. 1 ст. 358) КК України,  в залежності від  визнання того, що він вчинив злочин, будучи службовою особою, чи вчинив його як само зайнята фізична особа - як приватний нотаріус відповідно кваліфікувати його дії за однією з вказаних статей, та при кваліфікації його дій за ч. 1 ст. 366 - кваліфікувати їх ще й за ч. 1 ст. 364 КК України.

    У разі, коли орган досудового слідства дійде висновку про відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 366 КК України, за умови, що він не є суб’єктом злочину, передбаченого ч. 1 ст. 358 КК України, він  має постановити рішення про наявність чи відсутність в діях ОСОБА_2 складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 367 КК України - «службова недбалість».

    Колегія суддів вважає, що перелік питань, з’ясувати які необхідно під час додаткового розслідування кримінальної справи не є вичерпним, а тому органу досудового слідства, при необхідності,  треба буде виконати інші слідчі дії (а при потребі - й оперативно-розшукові заходи) для встановлення істини у справі та постановлення в ній єдиного правильного  і законного рішення.

    Колегія суддів звертає увагу органу досудового слідства та прокурора на те,  неприпустимим подальше ігнорування вимог ст. 22 КПК України та викладених вказівок апеляційної судової інстанції.

    У випадку неможливості з об’єктивних причин виконати ту чи іншу слідчу дію чи долучити до матеріалів кримінальної справи той чи інший документ, про це має бути зазначено у відповідному рапорті чи довідці тощо.

    Формулювання остаточного обвинувачення,  зміст обвинувального висновку та іншого процесуального рішення відносно ОСОБА_2 не мають містити неточностей та суперечностей, інших неузгоджень, які можуть викликати сумніви в доведеності його вини чи невинуватості,  суворо відповідати вимогам кримінального та кримінально-процесуального закону.

    Таким чином, на підставі викладеного  апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого повинні бути частково задоволені, а вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2008 року щодо ОСОБА_2 має бути скасовано з направленням кримінальної справи прокурору цього ж району на додаткове розслідування.

    Керуючись ст. ст. 365, 366, 374 КПК України, колегія суддів

ухвалила:

Апеляції прокурора, який брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, та засудженого ОСОБА_2 задовольнити частково.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 30 грудня 2008 року щодо ОСОБА_2 скасувати.

Кримінальну справу  з обвинувачення ОСОБА_2 за ч. 1 ст. 364 та ч. 1 ст. 366 КК України направити прокурору Шевченківського району міста Києва для проведення додаткового розслідування.

Запобіжний захід щодо ОСОБА_2 залишити попередній - підписку про невиїзд.

Судді: