УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД м. КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду міста Києва у складі:
головуючого – судді Стрижко С.І.,
суддів: Скавроніка В. М., Кепкал Л.І.,
прокурора Пламадяли І.П.,
захисника ОСОБА_1,
засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3,
розглянула 12 квітня 2010 року у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляціями прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 на вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2009 року, яким
ОСОБА_2, ІНФОРМАЦІЯ_1, одруженого, який має на утриманні неповнолітню доньку – ОСОБА_4, ІНФОРМАЦІЯ_2, не працюючого, судимого вироком Дарницького районного суду м. Києва від 22.08.2002 року за ст. ст. 187 ч. 3, 189 ч. 2, 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з конфіскацією усього майна, що йому належить. Указом Президента України від 26.06.2006 року в порядку помилування строк покарання йому зменшено до п’яти років і шести місяців. За Ухвалою Полтавського районного суду Полтавської області від 21.07.2006 року умовно-достроково звільнений від відбування покарання, не відбутий строк покарання складав один рік, один місяць 16 днів.,
визнано винним у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 296 та ч. 2 ст. 186 КК України і засуджено:
- за ч. 2 ст. 296 КК України – до позбавлення волі на строк два роки;
- за ч. 2 ст. 186 КК України – до позбавлення волі на строк чотири роки.
Відповідно до ст. 70 КК України шляхом часткового складання
призначених покарань ОСОБА_2 призначено остаточне покарання у
Справа № 11-а-679/10 Категорія – ч. 2 ст. 296, ч. 2 ст. 186 КК України
Голов-й в суді 1-ї інстан. Кияшко О.А. Доповідач Скавронік В.М.
виді позбавлення волі на строк чотири роки і шість місяців.
ОСОБА_3, ІНФОРМАЦІЯ_3, який має на утриманні неповнолітню доньку – ОСОБА_6, ІНФОРМАЦІЯ_4, не працюючого, судимого вироком Гадяцького районного суду Полтавської області від 13.06.2007 року за ст. ст. 162 ч. 2, 308 ч. 3, 309 ч. 2, 70 КК України до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк п’ять років, на підставі ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком, тривалістю три
роки, з покладенням обов’язків, передбачених пп. 3-4 ст. 76 КК України, визнано винним у вчиненні злочинів, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України і засуджено до позбавлення волі на строк два роки.
Строк відбування покарання засудженими обчислено з дня їх затримання 04 серпня 2008 року .
Засуджені утримуються під вартою в Київському СІЗО № 13.
Як вказано у вироку, ОСОБА_2 і ОСОБА_3, 03 серпня 2008 року, приблизно о 22 год. 30 хв., знаходячись на Трухановому острові в м. Києві, перебуваючи у стані алкогольного сп’яніння, грубо порушуючи громадський порядок з мотивів явної неповаги до суспільства, проявляючи особливу зухвалість, безпричинно, з хуліганських спонукань завдали ОСОБА_7 численні удари руками і ногами в різні частини тіла, спричинивши йому легкі тілесні ушкодження, та легкі тілесні ушкодження, які потягли за собою короткочасний розлад здоров’я.
Після побиття ОСОБА_7, ОСОБА_2, почувши дзвінок мобільного телефону «Нокіа-1112», в комплекті з сім-карткою оператора мобільного зв’язку «Лайф», загальною вартістю 325 грн., що належить потерпілому і знаходився в кишені його одягу, відкрито заволодів ним.
Невдовзі ОСОБА_3 та ОСОБА_2 були затримані працівниками міліції, які виявили в кишені штанів ОСОБА_2 та вилучили вказаний мобільний телефон потерпілого.
В апеляціях:
- прокурор, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції:
просить вирок суду скасувати в зв’язку з істотним порушенням вимог кримінально-процесуального закону, постановити новий вирок, яким доповнити мотивувальну частину вироку суду першої інстанції відносно ОСОБА_2, зазначивши, що він повторно вчинив відкрите заволодіння чужим майном;
- захисник просить вирок відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за ч. 2
ст. 296 КК України в частині призначеного їм покарання змінити і призначити їм більш м’яке покарання, не пов’язане з позбавленням волі. Крім того він просить вирок відносно ОСОБА_2 за ч. 2 ст. 186 КК України скасувати, а справу за цим епізодом обвинувачення закрити в зв’язку з відсутністю в його діях складу злочину;
- засуджений ОСОБА_2, уточнивши свою апеляцію в засіданні
апеляційного суду, не оспорюючи доведеність його вини у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаним епізодом обвинувачення, просить вирок відносно нього в частині обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, скасувати, кримінальну справу за цим епізодом закрити за відсутністю в його діях складу вказаного злочину.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, який підтримав апеляцію прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, та заперечував проти апеляцій захисника і засудженого ОСОБА_2, пояснення останнього та захисника ОСОБА_1, які підтримали свої апеляції та заперечували проти апеляції прокурора, пояснення засудженого ОСОБА_3, який підтримав апеляцію захисника та заперечував проти апеляції прокурора, провівши судові дебати і надавши засудженим останнє слово, перевіривши матеріалами справи та обговоривши доводи апеляцій, колегія суддів дійшла висновку про необхідність залишення апеляцій прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника та засудженого ОСОБА_2, без задоволення, а вироку без змін з наступних підстав.
Вина ОСОБА_2 і ОСОБА_3 за епізодом обвинувачення, передбаченого ч. 2 ст. 296 КК України, ними повністю визнана, в повному обсязі доведена, підтверджується дослідженими судом першої інстанції та викладеними у вироку доказами в їх сукупності, кваліфікація їх дій за вказаною статтею є правильною і вказане ніким з учасників судового розгляду не оспорюється.
Колегія суддів не бере до уваги викладені в апеляціях засудженого ОСОБА_2, підтримані його захисником ОСОБА_1, доводи про те, що він не вчинив відкрите викрадення мобільного телефону у потерпілого ОСОБА_7, оскільки вина ОСОБА_8 у вчиненні інкримінованого йому злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, повністю доведена і підтверджується дослідженими судом першої інстанції та викладеними у вироку доказами в їх сукупності, а саме:
- даними, що містяться в показаннях потерпілого ОСОБА_7 на досудовому слідстві, які він доповнив та уточнив і які оголошені в судовому засіданні та перевірені судом першої інстанції, про те, що після вчинення відносно нього хуліганських дій та припинення його побиття задзвонив належний йому мобільний телефон «Нокіа-1112», що знаходився в кишені його шортів. Один з нападників витягнув з його кишені даний мобільний телефон і забрав собі. При цьому ніхто з нападників удари йому вже не наносив. Він в цей час лежав на землі та прикривав руками своє обличчя, тому не бачив, хто саме з нападників заволодів його мобільним телефоном. На вимогу одного з нападників він побіг в сторону пішохідного мосту на Трухановому острові, де зустрів працівників міліції і розповів про вчинений на нього напад та викрадення мобільного телефону. Невдовзі працівники міліції затримали нападників, на яких він вказав, «бо хлопців запам’ятав чітко».
Свої показання потерпілий підтвердив на очних ставках з ОСОБА_2 і ОСОБА_3, вказавши на них, як на осіб, які вчинили відносно нього хуліганські дії та на осіб, один з яких після цього відкрито викрав в нього мобільний телефон «Нокіа-1112», вартістю в комплекті з сім-карткою 325 грн., що належить йому. Документи на мобільний телефон у нього не збереглися але він запам’ятав його серійний номер: НОМЕР_1 (а. с. 73).
На очних ставках із свідками ОСОБА_9 та ОСОБА_10 ОСОБА_7 вказав на них, як на осіб, які намагались припинити хуліганські дії ОСОБА_2 і ОСОБА_3 відносно нього;
- даними, що викладені в показаннях свідка ОСОБА_9 в судовому засіданні та в показаннях свідка ОСОБА_10 на досудовому слідстві, оголошеними та дослідженими судом, які підтвердили зазначені показання потерпілого;
- даними, які містяться в Протоколі огляду від 04.08.2008 року, згідно з якими після затримання ОСОБА_2 працівниками міліції на Трухановому острові в місті Києві з кишені штанів, в які він був одягнений, вилучили мобільний телефон марки «Нокіа-112» (ІМЕІ НОМЕР_1) з сім-картою оператора мобільного зв’язку «Лайф». Як пояснив ОСОБА_2, «даний телефон йому не належить але він не знає, звідки телефон взявся»;
Вказаний мобільний телефон визнано речовим доказом у справі та передано на зберігання його власнику;
- даними, що зазначені в протоколі допиту ОСОБА_3 як підозрюваного від 04.08.2008 року, згідно з якими при їх затриманні, що відбулося приблизно через 7-10 хвилин після вчинення ними хуліганських дій, працівники міліції виявили у «Слави» (тобто у засудженого ОСОБА_2) мобільний телефон, який належить хлопцю, з яким у нього відбулася бійка (тобто потерпілому ОСОБА_7О.) (а. с. 103);
- фактичними даними, які викладені в показаннях засудженого ОСОБА_3 як обвинуваченого від 28.11.2008 року, в яких він, зокрема, показав: «приблизно через 10 хвилин нас затримали працівники міліції, які у ОСОБА_2 виявили мобільний телефон, як потім я дізнався, даний мобільний телефон належить потерпілому».
Крім викладеного, доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що він не викрадав мобільний телефон потерпілого ОСОБА_7 повністю спростовуються даними його ж пояснень від 03.08.2008 року (а. с. 51), в яких на запитання звідки в кишені його штанів мобільний телефон «Нокіа-1112», що належить ОСОБА_7, ОСОБА_2 відповів: «Не можу сказати», та його ж показань на досудовому слідстві, в яких він повідомив, що після вчинення хуліганських дій «побачив на землі мобільний телефон». Далі ОСОБА_2 показав наступне: «Я не знаю кому він належав але я підняв даний телефон і поклав собі до кишені» (а. с. 138).
Будучи допитаним як обвинувачений 28.11.2008 року ОСОБА_2 показав: «після того, як я припинив наносити удари хлопцю (тобто потерпілому ОСОБА_7) я побачив, що на асфальті лежить мобільний телефон, марку та модель якого я не роздивився, я підняв знайдений мобільний телефон та поклав його в кишеню. Мобільний телефон у мене в подальшому виявили та вилучили працівники міліції при затриманні» (а. с. 169).
На очній ставці з ОСОБА_2 потерпілий підтвердив свої показання і показав, що хтось з осіб, які на нього напали, заволодів його мобільним телефоном. ОСОБА_2 повністю підтвердив показання потерпілого, вказавши: «якщо ОСОБА_7 так каже, значить так і було».
В судовому засіданні 23.03.2009 року ОСОБА_2 показав, що він підняв з землі мобільний телефон після того, як потерпілий побіг з місця події. Він підняв його, не знаючи, що це чужий телефон і поклав собі в кишеню. Він не міг знати, що це чужий телефон. Через хвилин 5-7 на патрульній автомашині до них під’їхали працівники міліції, які затримали їх із ОСОБА_3 та вилучили вказаний мобільний телефон з кишені його (ОСОБА_2.) одягу. При ньому в одній з кишень одягу в цей час був його мобільний телефон «Соні Еріксон» сірого кольору, тонкий, тобто такий, який за виглядом та формою суттєво відрізняється від викраденого у потерпілого мобільного телефону (а. с. 293).
Колегія суддів відкидає доводи засудженого ОСОБА_2 про те, що він не викрадав вказаний мобільний телефон, а підняв його на місці злочину, оскільки думав, що це його телефон, а також його доводи про неповноту та однобічність розслідування справи за даним епізодом, тому, що
вони повністю спростовуються викладеними та проаналізованими вище доказами.
Крім того, в судовому засіданні апеляційного суду ОСОБА_2 та ОСОБА_3 не заперечували, що лише після того, як під час обшуку кишень ОСОБА_2 працівниками міліції було виявлено викрадений у потерпілого мобільний телефон, він повідомив, що цей мобільний телефон йому не належить, хоча, за умови відсутності у нього умислу на його відкрите викрадення, мав реальну можливість добровільно видати вказаний телефон працівникам міліції.
Викладене свідчить про спрямованість умислу ОСОБА_2 саме на відкрите викрадення мобільного телефону «Нокіа-1112», в комплекті з сім-карткою оператора мобільного зв’язку «Лайф», загальною вартістю 325 грн., що належить потерпілому,яке він вчинив повторно.
Колегія суддів також не погоджується з викладеними в апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, доводами про необхідність скасування вироку суду першої інстанції, постановлення апеляційним судом нового вироку, оскільки в зв’язку з тим, що суд в мотивувальній частині вироку не вказав в обвинуваченні, визнаному судом доведеним, кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України – повторність.
Як встановлено матеріалами справи і підтверджено в судовому засіданні, ОСОБА_2, який раніше був судимий за вчинення корисливого злочину шляхом розбою, вчинив новий корисливий злочин – відкрите викрадення чужого майна (грабіж).
Згідно з вимогами частини третьої статті 32 КК України вчинення двох або більше злочинів, передбачених різними статтями цього Кодексу, визнається повторним у випадках, передбачених в Особливій частині цього Кодексу.
За п. 1. Примітки до статті 185 КК України « у статтях 185, 186 та 189-191 повторним визнається злочин, вчинений особою, яка раніше вчинила будь-який із злочинів, передбачених цими статтями або статтями 187, 262 цього Кодексу.
У вступній частині вироку суд першої інстанції вказав на попередню судимість ОСОБА_2 за корисливі злочини, зокрема за ч. 2 ст. 187 КК України, та в його мотивувальній частині виклав обвинувачення за епізодом вчинення засудженим ОСОБА_2 відкритого викрадення чужого майна (грабіж) – мобільного телефону марки«Нокіа-1112», в комплекті з сім-карткою оператора мобільного зв’язку «Лайф», загальною вартістю 325 грн., яке доведене органом досудового слідства і судом.
Таким чином, із змісту мотивувальної частини вироку вбачається, що злочин, передбачений ч. 2 ст. 186 КК України, ОСОБА_2 вчинив повторно.
Крім того, дії ОСОБА_2 за епізодом відкритого викрадення мобільного телефону у ОСОБА_7 органом досудового слідства та судом правильно кваліфіковані за ч. 2 ст. 186 КК України як викрадення чужого майна (грабіж), вчинений повторно.
За таких обставин, відсутність в мотивувальній частині вироку суду першої інстанції слова «повторно» не є, на думку колегії суддів, істотним порушенням кримінально-процесуального закону, як на це вказує в своїй апеляції прокурор, оскільки на повторність злочинних дій ОСОБА_2 за епізодом обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, вказують як дані вступної частини вироку, так і зміст її мотивувальної частини, а також формулювання кваліфікації даного злочину.
На підставі викладеного колегія суддів не вбачає необхідності в скасуванні вироку суду першої інстанції, постановленні нового вироку, оскільки кваліфікуюча ознака злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України, зазначена у вироку суду першої інстанції.
Таким чином, вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2009 року відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 необхідно залишити без зміни, апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 – без задоволення.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, захисника ОСОБА_1 в інтересах засуджених ОСОБА_2 і ОСОБА_3 та засудженого ОСОБА_2 – залишити без задоволення, а вирок Дніпровського районного суду м. Києва від 06 жовтня 2009 року відносно ОСОБА_2 і ОСОБА_3 - без зміни.
Судді Стрижко С.І. Скавронік В.М. Кепкал Л.І.