УКРАЇНА
АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД МІСТА КИЄВА
УХВАЛА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Колегія суддів судової палати у кримінальних справах Апеляційного суду м. Києва, у складі:
головуючого-судді Наставного В.В.,
суддів Скавроніка В.М., Стрижко С.І.,
за участю прокурора Мінакової А.О.,
пред-ставника цивільного позивача ОСОБА_1,
засудженого ОСОБА_2,
розглянула 6 квітня 2010 року у відкритому судовому засіданні в залі суду кримінальну справу за апеляцією прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, на вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 лютого 2010 року, яким
ОСОБА_2 , ІНФОРМАЦІЯ_1 року
народження, українця, громадянина України, проживаючого за адресою: АДРЕСА_1, раніше судимого вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2007 року за ч. 1 ст. 366, ч. 2 та ч. 3 ст. 191, ст. 70 КК України до остаточного покарання у виді п’яти років позбавлення волі із позбавленням його права займати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки, звільненого на підставі ст. 75 КК України від відбування покарання з випробуванням, іспитовим строком в два роки,
визнано винним у вчиненні злочинів передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, КК України і призначено покарання у виді позбавлення волі:
- за ч. 4 ст. 190 КК України із застосуванням ст. 77 КК України - на строк п’ять років;
- за ч. 2 ст. 364 КК України на строк чотири роки, з позбавленням права займати на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк три роки;
ОСОБА_2 також визнано винним у вчиненні злочину передбаченого ч. 2 ст.
Справа № 11-а-637/10 Категорія – ч. 4 ст. 190 КК України
Головуючий в суді 1-ї інст. Мосьондз І.А. Доповідач Скавронік В.М.
366 КК України. Проте, як вбачається з резолютивної частини вироку суду першої інстанції, йому призначено покарання у виді позбавлення волі на строк два роки з позбавленням права займати на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк два роки але вже за ч. 2 ст. 166 КК України.
Відповідно до ст.70 КК України, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно призначено ОСОБА_2 покарання у виді позбавлення волі на строк п'ять років, з позбавленням права займати на підприємствах, в установах та організаціях усіх форм власності посади, пов'язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов'язків на строк три роки.
На підставі ст. 75 КК України засудженого ОСОБА_2 звільнено від відбування призначеного основного покарання у вигляді позбавлення волі з випробуванням, з Іспитовим строком три роки.
Відповідно до положень ст. 76 КК України на засудженого ОСОБА_2 покладено обов'язки не виїжджати за межі України на постійне місце проживання без дозволу органу кримінально-виконавчої системи, повідомляти зазначений орган про зміну місця проживання та періодично з'являтися для реєстрації в органи кримінально-виконавчої системи.
Запобіжний захід щодо засудженого ОСОБА_2 до набрання вироку законної сили залишено без зміни - підписку про невиїзд з постійного місця проживання.
Як вказано у вироку суду першої інстанції ОСОБА_2 працюючи директором приватного підприємства «Колое», зареєстрованого у м. Обухові Київської області, протягом вересня-жовтня 2005 року, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, справа відносно якої закрита на підставі ст.6 п.8 КПК України, з корисливих мотивів, шляхом учинення шахрайських дій заволодів чужим майном, учинивши при цьому злочини, пов'язані зі зловживанням службовим становищем та службовим підробленням документів.
Так, у другій половині вересня 2005 року, до ОСОБА_2 звернулася його раніше знайома ОСОБА_4 та повідомила йому, що спільне підприємство (СП) «Полтавська газонафтова компанія», зареєстроване у місті Полтаві, реалізує сиру нафту та газоконденсат власного видобутку. Через своїх знайомих вона отримала попередню Інформацію про наявність у СП «Полтавська газонафтова компанія» нафти, можливість її придбання та відпускну ціну. Також зі слів ОСОБА_4 Йому стало відомо, що за ЇЇ проханням посередницьку діяльність з приводу підшукання підприємства, якому необхідна нафта чи газоконденсат, здійснює її знайомий мешканець м. Полтави ОСОБА_5, який уже знайшов покупця на придбання сирої нафти, в особі ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД м. Донецька.
У зв'язку з цим, ОСОБА_4 запропонувала ОСОБА_2 під виглядом купівлі ЛП «Колос» сирої нафти у СП «Полтавська газонафтова компанія» та реалізації її через під приемство-п о середника ТОВ «Укрсервіс» ЛТД, яке представлятиме її знайомий ОСОБА_6, товариству «Восток - Ойл» ЛТД, заволодіти коштами останнього, шляхом обману та зловживання довірою інших осіб.
Усвідомлюючи злочинний характер пропозиції ОСОБА_4, маючи на меті особисте незаконне збагачення, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ПП «Колос», дав згоду на участь у цьому злочині та виконання відведеної йому ролі.
Через деякий час ОСОБА_5 повідомив ОСОБА_4, що для придбання ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД сирої нафти працівникам останнього необхідно надати її зразки, сертифікати якості, підготувати відповідний договір купівлі-продажу та документально підтвердити, що СП «Полтавська газонафтова компанія» зарезервувало для підприємства, яке постачатиме продукцію, певний обсяг сирої нафти.
У кінці вересня 2005 року ОСОБА_4, використовуючи свої злочинні наміри та у змові з ОСОБА_2 домовилась про придбання ПП «Колос» сирої нафти у СП «Полтавська газонафтова компанія», а також щодо надання працівниками останнього зразків і сертифікату її якості та укладення відповідного договору з ПП«Колос». Тоді ж, за вказівкою останньої, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ПП «Колос», діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, з метою створення враження про намір укласти очолюваним ним підприємством договір купівлі сирої нафти, передав факсимільним зв'язком підприємству СП «Полтавська газонафтова компанія» копію свідоцтва про реєстрацію платника податку на додану вартість ПП «Колос» та реквізити цього підприємства, для складення співробітниками спільного підприємства контракту на купівлю-продаж сирої нафти.
Менеджер СП «Полтавська газонафтова компанія» ОСОБА_7, який не знав про злочинні наміри ОСОБА_2 та ОСОБА_4, після отримання реквізитів ПП«Колос» і копії свідоцтва про реєстрацію його як платника податку на додану вартість, будучи переконаним у добросовісності намірів придбати продукцію, підготував контракт № 28-09/05 від 28.09.2005 між вказаними підприємствами, відповідно до якого СП «Полтавська газонафтова компанія» продає, а ПП «Колос» приймає та здійснює оплату нафти сирої у кількості 500 метричних тон за ціною 2600,00 грн. за тону, шляхом 100% передоплати на рахунок «продавця», на загальну суму 1300000,00 грн.
У той самий період, після підписання вказаного контракту фінансовим директором СП «Полтавська газонафтова компанія» ОСОБА_8 та скріплення його відбитком печатки підприємства, контракт, а також сертифікат якості та зразки сирої нафти, видобутку СП «Полтавська газонафтова компанія», були передані ОСОБА_4 Остання запевнила працівників СП -Полтавська газонафтова компанія», що після підписання контракту службовими особами ПП «Колос» один його примірник буде направлено до СП 'Полтавська газонафтова компанія».
Однак, ні ОСОБА_2, ні співучасник учинення злочину ОСОБА_4. не збиралися підписувати контракт і реально купувати у СП «Полтавськата зловживанням довірою отримати від працівників спільного підприємства документи та зразки, які необхідно було надати ОСОБА_5, з метою створення враження як у нього, так і у представників ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД щодо дійсності купівлі-продажу сирої нафти через ПП «Колос».
У подальшому, ОСОБА_2, за вказівкою ОСОБА_4, надав їй реквізити ПП «Колос», які остання у другій половині вересня 2005 року під час чергової зустрічі передала ОСОБА_5 для підготовки договору купівлІ-продажу сирої нафти між підприємством «Укрсервіс» ЛТД, яке виступало посередником, та 1111 «Колос».
ОСОБА_5, добросовісно виконуючи перед ОСОБА_4. свої зобов'язання з надання посередницьких послуг у придбанні ТОВ «Восток -Ойл» ЛТД сирої нафти, підготував договір її купівлі-продажу між ТОВ "Укрсервіс" ЛТД та ПП "Колос" від 28.09.2005.
Після чого ОСОБА_2 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, не маючи наміру виконувати умови вищезазначеного договору, з метою шахрайським способом заволодіти коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, яке дійсно бажало придбати сиру нафту, отримавши зазначений договір від ОСОБА_4, підписав його як директор ПП «Колос», скріпивши свій підпис відбитком печатки цього підприємства.
Крім того, ОСОБА_2, діючи спільно і за вказівкою ОСОБА_4, склав рахунок-фактуру СФ № 0000020 від 28.09.2005, вказавши в ньому загальну суму - 649 998 грн., яку ТОВ «Укрсервіс» ЛТД мало перерахувати на розрахунковий рахунок ПП «Колос» за 500 метричних тон сирої нафти, а також підписав цей рахунок - фактуру, як директор 1111" Колос ".
Указані документи були ним передані ОСОБА_4, яка реалізуючи спільні злочинні наміри, спрямовані на заволодіння грошовими коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, у свою чергу, разом з раніше отриманими сертифікатом якості та зразками сирої нафти, видобутку СП «Полтавська газонафтова компанія», надала їх ОСОБА_5
Останній, не здогадуючись про дійсні наміри ОСОБА_2 і ОСОБА_4, 03.10.2005 ознайомившись із сертифікатом якості та хімічним складом сирої нафти, повідомив про це представника ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД ОСОБА_9 ОСОБА_4, виходячи з повідомлення ОСОБА_5 про необхідність надати працівникам указаного підприємства документи, що підтверджують резервування СП «Полтавська газонафтова компанія» 500 метричних тон сирої нафти для підприємства, яке її постачатиме, 03.10.2005 звеонулася до ОСОБА_10 з проханням про надання їй відповідного документу.
Будучи впевненими у добросовісних намірах директора ПП «Колос» ОСОБА_2 щодо придбання сирої нафти видобутку СП «Полтавська газонафтова компанія», виходячи з досягнутих домовленостей, підготовлених та переданих документів та зразків, працівники спільного підприємства склали ресурсну довідку № ІЗІ7-Км від 03.10.2005, якою підтверджувалось резервування вказаним підприємством 500 метричних тон сирої нафти для ПП «Колос», згідно з договором купівлі - продажу сирої нафти від 28.09.2005. Після підписання цієї довідки керівником СП «Полтавська газонафтова компанія» та завірення відбитком печатки, вона була передана ОСОБА_4Р, а остання надала ЇЇ ОСОБА_5
У свою чергу ОСОБА_5, виконуючи зобов'язання щодо надання посередницьких послуг у реалізації сирої нафти, того ж дня. 03.10.2005, факсимільним зв'язком направив копію цієї довідки представникові ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД ОСОБА_9
Будучи введеними в оману і сприймаючи надані документи та укладений між ТОВ «УкрсервІс» ЛТД і ПП «Колос» договір, як дійсні і такі, що свідчать про бажання здійснити реальну операцію з купівлі-продажу сирої нафти, переконавшись у правильності оформлення отриманих документів, за вказівкою заступника директора ТОВ «Восток-Ойл» ЛТД ОСОБА_11 того ж дня, тобто 03.10.2005, на виконання умов договору поставки № 3009/ГК від 30.09.2005 ТОВ «Восток-ОЙлж ЛТД перерахувало на рахунок ТОВ "Укрсервіс" ЛТД у Полтавській філії ПРУ КБ «Приватбанк» 1168 330 грн. за поставку газоконденсату в кількості 500 метричних тон.
У свою чергу службові особи УОВ «Укрсервіс» ЛТД, після надходження вказаної суми на рахунок підприємства, на виконання умов договору купівлі-продажу сирої нафти, укладеного між ТОВ "Укрсервіс" ЛТД та ПП "Колос", 28.09.2005, платіжним дорученням № 3 від 03.10.2005 перерахували на рахунок ПП "Колос" в Оболоньській філії АТ«Укрінбанк» м. Києва МФО 322993 грошові кошти в сумі 649 998 грн., залишивши іншу їх частину на рахунку підприємства, як винагороду за посередницькі послуги та за транспортування і зберігання сирої нафти, яку повинно було поставити ПП «Колос».
Будучи переконаним у законності ДІЙ ОСОБА_2 та ОСОБА_4, не підозрюючи в її діях злочинних намірів, ОСОБА_5 повідомив останню про перерахування коштів на рахунок ПП «Колос» та наголосив на необхідності виконання умов договору щодо постачання сирої нафти. Отримавши від ОСОБА_5 відомості про надходження грошових коштів від ТОВ "Укрсервіс" ЛТД на рахунок ПП "Колос", на виконання умов договору купівлі-продажу сирої нафти від 28.09.2005, ОСОБА_4 повідомила про це співучаснику вчинення злочину ОСОБА_2
Останній, діючи у змові з ОСОБА_4, з метою заволодіння шахрайським способом грошовими коштами підприємства ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, використовуючи своє службове становище - директора ПП «Колос», 04.10.2005 склав платіжне доручення № 1 від 04.10.2005 про перерахування 649 999 грн. з рахунку ПП «Колос» на свій особистий картковий рахунок, відкритий у відділенні № 26 КРУ АКІБ "Укрсіббанк" МФО 300733 м. Києва. Того ж дня, ОСОБА_2 надав указаний документ уповноваженому працівникові Оболоньській філії АТ «Укрінбанку» МФО 322993 для перерахування коштів.
05.10.2005 ОСОБА_2 звернувся до відділення № 26 КРУ АКІБ "Укрсіббанк" МФО 300733 із заявою про зняття готівкою 649 998 грн., перерахованих на його особистий рахунок.
Того ж дня, знаходячись у приміщенні вказаного відділення банку, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4 отримав указану суму коштів готівкою, які розподілили між собою і в подальшому використали на власні потреби, заволодівши шахрайським способом коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД і не виконавши умов договору щодо постачання сирої нафти.
Таким чином, у період з вересня по жовтень 2005 року, ОСОБА_2 за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_4, справа відносно якої закрита на підставі ст.6 п.8 КПК України, шляхом шахрайства, заволодів грошовими коштами в сумі 649 998 грн., належними підприємству ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, що більш як в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент учинення злочину, у зв'язку з чим є особливо великим розміром.
Крім цього, ОСОБА_2, будучи згідно з наказом № 1/04 від 31.01.2004 призначеним директором приватного підприємства (ПП) «Колос», зареєстрованого Обухівською райдержадміністрацією 21.05.1997 року в м. Обухові Київської області, тобто будучи службовою особою зловживав своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.
Не збираючись виконувати зобов'язання згідно з договором купівлі-продажу сирої нафти від 28.09.2005, укладеного між ТОВ «Укрсервіс» ЛТД та ПП «Колос» І переслідуючи мету заволодіння грошовими коштами, 05.10.2005 ОСОБА_2 звернувся до відділення № 26 КРУ АКІБ "Укрсіббанк" МФО 300733 із заявою про зняття готівкою 649 998 грн., перерахованих на його особистий рахунок.
Того ж дня, знаходячись у приміщенні вказаного відділення банку, ОСОБА_2 разом з ОСОБА_4 отримав указану суму коштів готівкою, які розподілили між собою і в подальшому використали на власні потреби, заволодівши шахрайським способом коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД і не виконавши умов договору щодо постачання сирої нафти.
Таким чином, у період з вересня по жовтень 2005 року, ОСОБА_2 за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_4, справа відносно якої закрита на підставі ст.6 п.8 КПК України, шляхом шахрайства, заволодів грошовими коштами в сумі 649 998 грн., належними підприємству ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, що більш як в шістсот разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян на момент учинення злочину, у зв'язку з чим є особливо великим розміром.
Крім цього, ОСОБА_2, будучи згідно з наказом № 1/04 від 31.01.2004 призначеним директором приватного підприємства (ПП) «Колос», зареєстрованого Обухівською райдержадміністрацією 21.05.1997 року в м. Обухові Київської області, тобто будучи службовою особою, наділеною організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками у вересні-жовтні 2005 року, під час учинення шахрайства, шляхом обману та зловживання довір'ям, зловживав своїм службовим становищем, що спричинило тяжкі наслідки.
Вказаний злочин учинено ним за наступних обставин. Згідно з п.1.1. статуту ПП «Колос», зареєстрованого розпорядженням голови Обухівської райдержадміністрації 21.05.1997 року за № 249 «Приватне підприємство створене і діє згідно з законами України «Про підприємства в Україні», «Про власність», «Про підприємницьку діяльність», та іншими нормативними актами України...».
Згідно з п.5.1 — «Управління підприємством здійснюється у відповідності із законодавством України та Статутом підприємства...».
У п.5.6 Статуту вказано, що «Поточне керівництво підприємством здійснюється дирекцією на чолі з директором в рамках прав, визначених власником підприємства та статутом, власник може бути одночасно І директором підприємства».
У п.5.7 зазначено, що «директор підприємства:
• організує роботу підприємства і несе відповідальність за його діяльність;
• здійснює поточне керівництво діяльністю підприємства, заключає від Імені підприємства угоди і контракти;
• без доручення діє від імені підприємства, представляє його в усіх установах, підприємствах та організаціях як на Україні, так і за кордоном;
• здійснює всілякі угоди та інші юридичні факти, видає доручення, відкриває в банках розрахунковий та інші рахунки».
Як вказано у вироку суду у другій половині вересня 2005 року ОСОБА_4 запропонувала ОСОБА_2 під виглядом купівлі ПП «Колос» сирої нафти у СП «Полтавська газонафтова компанія» та реалізації її через посередника ТОВ «Укрсервіс» ТОВ «Восток-Ойл»ЛТД м. Донецьк, заволодіти коштами останнього, шляхом обману та зловживання довірою інших осіб.
Менеджер СП «Полтавська газонафтова компанія» ОСОБА_7, який не знав про злочинні наміри ОСОБА_2 і ОСОБА_4, після отримання реквізитів ПП «Колос» і копії свідоцтва про реєстрацію його як платника ПДВ, будучи переконаним у добросовісності намірів придбати продукцію, підготував контракт №28-09/05 від 28.09.2005 р. між вказаними підприємствами, відповідно до якого СП «Полтавська газонафтова компанія» продає, а ПП «Колос» приймає та здійснює оплату сирої нафти у кількості 500 метричних тон за ціною 2600,00 грн. за тону, шляхом 100% передоплати на рахунок «продавця», на загальну суму 1300000,00 грн.
У кінці вересня 2005 року, після підписання вказаного контракту фінансовим директором СП «Полтавська газонафтова компанія» ОСОБА_8 та скріплення його відбитком печатки підприємства, контракт, а також сертифікат якості та зразки сирої нафти, видобутку СП «Полтавська газонафтова компанія», були передані ОСОБА_4 Остання запевнила працівників СП «Полтавська газонафтова компанія», що після підписання контракту службовими особами ПП «Колос» один його примірник буде направлено до СП «Полтавська газонафтова компанія».
Однак ОСОБА_2, як директор ПП «Колос», всупереч своїм службовим обов'язкам, пов'язаних зі здійсненням всіляких законних угод та Інших юридичних актів, свідомо не підписав отриманий ОСОБА_4 контракт з СП «Полтавська газонафтова компанія», так як учиняючи кримінально-каране діяння і не збирався отримувати нафту, а демонстрування наміру її придбання необхідно було йому для того, щоб шляхом обману та зловживання довірою отримати від працівників спільного підприємства документи та зразки, які необхідно було надати представнику ТОВ «УкрсервІс» ЛТД, з метою створення враження щодо дійсності купівлі-продажу сирої нафти через ПП «Колос».
У подальшому, ОСОБА_2, знов таки всупереч своїх службових повноважень, які передбачають можливість заключати ним від імені підприємства законні угоди та контракти, за вказівкою ОСОБА_4, надав останній реквізити ПП «Колос» для передачі їх представникові ТОВ «Укрсервіс» ЛТД.
При цьому він усвідомлював і достовірно знав, що такі його дії у подальшому потягнуть складення та підписання безтоварного договору купівлі-продажу між очолюваним ним ПП «Колос» та ТОВ «Укрсервіс» ЛТД. Дійсно, представником останнього ОСОБА_5, який не був обізнаним щодо злочинних дій директора ПП «Колос» ОСОБА_2 та його спільника ОСОБА_4, був підготовлений договір купівлі-продажу сирої нафти між ТОВ "Укрсервіс" ЛТД та ПП "Колос" без номеру від 28.09.2005.
Відповідно до цього договору ПП «Колос» (продавець) в особі директора ОСОБА_2 зобов'язувалося поставити та передати у власність ТОВ «Укрсервіс» ЛТД (покупець) в особі директора ОСОБА_12, 500 метричних тон сирої нафти, вартістю 1300, 00 грн. за одну тону, загальною ціною 650 000 грн. з обов'язковою 100% передоплатою. Після підписання цього договору службовими особами ТОВ «Укрсервіс» ЛТД та скріплення його печаткою товариства, ОСОБА_5Е, передав цей документ для підписання директором ПП «Колос» ОСОБА_2.
Останній, діючи за попередньою змовою з ОСОБА_4, не маючи наміру виконувати умови цього договору, з метою шахрайським способом заволодіти коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, яке дійсно бажало придбати сиру нафту, отримавши зазначений договір, використовуючи повноваження, якими він наділений як директор підприємства всупереч службових інтересів та законів України, підписав цей договір, скріпивши свій підпис відбитком печатки ПП «Колос», чим придав вказаному фіктивному документу справжній та завершений вигляд. Більш того, ОСОБА_2, з метою надання фінансово господарським відносинам між ТОВ «Укрсервіс»ЛТД та ПП «Колос» дійсного та правдоподібного вигляду, виходячи з умов підробленого ним же договору купІвлі-продажу сирої нафти між указаними підприємствами, з метою отримання на рахунок ПП «Колос» коштів в якості передоплати за продукцію, спільно з ОСОБА_4, склав рахунок-фактуру СФ № 0000020 від 28.09.2005, вказавши в ньому загальну суму - 649 998 грн., яку ТОВ «Укрсервіс» ЛТД мало перерахувати на розрахунковий рахунок ПП «Колос» за 500 метричних тон сирої нафти, а також підписав цей рахунок-фактуру, як директор ПП "Колос".
Такі дії директора ПП «Колос» ОСОБА_2 свідчать, що він не бажав рахуватися з покладеними на нього статутом підприємства та законами України обов'язками і діяв усупереч їм, повністю ігноруючи службові інтереси.
Підроблені директором ПП «Колос» ОСОБА_2 документи, були використані ОСОБА_4 під час вчинення злочину, шляхом передачі представникові ТОВ «Укрсервіс» ЛТД, з метою обману інших осіб та шляхом зловживання їхнім довір'ям, заволодіння коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД.
Будучи введеними в оману зазначеними діями директора ПП «Колос» ОСОБА_2, який зловживаючи своїм службовим становищем, учиняв незаконні дії, використовуючи при цьому імідж і юридичний факт існування підприємства «Колос», а також печатку останнього, сприймаючи складені та надані ним, як директором цього підприємства документи, як дійсні, 03.10.2005 ТОВ «Укрсервіс» ЛТД на рахунок ПП «Колос» було перераховано 649 999 грн., як передплату за постачання сирої нафти, згідно з укладеним договором.
ОСОБА_2, діючи у змові з ОСОБА_4, на виконання заздалегідь розробленого та погодженого плану злочинної діяльності, використовуючи своє службове становище - директора ПП «Колос» усупереч службовим інтересам, 04.10.2005 склав платіжне доручення № 1 від 04.10.2005 про перерахування 649 999 грн. з рахунку ПП «Колос» на свій особистий картковий рахунок, відкритий у відділенні № 26 КРУ АК1Б "Укрсіббанк" МФО 300733 м. Києва. Того ж дня, ОСОБА_2, скориставшись тим, що лише він, як директор підприємства, мав право розпоряджатися коштами по рахунку підприємства, зловживаючи наданими йому з цього приводу повноваженнями, надав указаний документ уповноваженому працівникові банківської установи для перерахування коштів, що останнім і було здійснено. Діючи всупереч зазначеним у статуті ПП «Колос» повноваженням директора підприємства та вчинивши дії, які суперечать службовим Інтересам, ОСОБА_2 05.10.2005 звернувся до відділення № 26 КРУ АК1Б "УкрсІббанк" МФО 300733 Із заявою про зняття готівкою 649 998 грн., перерахованих на його особистий рахунок.
Того ж дня, отримавши вказану суму чужих коштів, що були перераховані на рахунок ПП «Колос», як передоплата за постачання сирої нафти, ОСОБА_2 розділив їх з ОСОБА_4 і в подальшому використав свою частину на власні потреби, заволодівши шахрайським способом коштами ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД і не виконавши, як директор ПП «Колос» умов, підписаного ним договору щодо постачання сирої нафти.
У подальшому, ОСОБА_2 з метою уникнення від кримінальної відповідальності, для створення видимості повернення на ПП «Колос» грошових коштів, які надійшли від ТОВ «Укрсервіс» ЛТД », як оплата за 500 метричних тон сирої нафти, які ним були зняті готівкою та розподілені із ОСОБА_4, зловживаючи своїм службовим становищем всупереч Інтересам служби, вчинив службове підроблення, тобто вніс до офіційних документів завідомо неправдиві відомості та склав неправдивий документ.
Так, у першій половині жовтня 2005 року, ОСОБА_2 виготовив договір про надання послуг та виконання доручень від 15.08.2005, до якого вніс завідомо неправдиві відомості про те, що «Замовник» ПП «Колос» в особі директора ОСОБА_13, доручає, та «Виконавець» в особі ОСОБА_2, бере на себе зобов'язання виконати роботу, пов'язану з пошуком та придбанням для ПП «Колос» офісного приміщення.
Крім цього, ОСОБА_2 вніс в офіційний документ - квитанцію до прибуткового касового ордеру № 82 від 05.10.2005, завідомо неправдиві відомості про те, що на ПП «Колос» повернуто гроші в сумі 640000,00 грн., які нібито були йому надані директором ПП «Колос» ОСОБА_13 як передоплата за вищевказаним договором.
Крім цього, ОСОБА_2 підписав ці документи, скріпивши підписи відбитком печатки ПП «Колос», чим придав вказаним документам справжній та завершений вигляд, хоча в дійсності директором вказаного підприємства відповідно до наказу № 1/04 від 31.01.2004 був він.
Указані дії директора ПП «Колос» ОСОБА_2, пов'язані з умисним зловживанням службовим становищем з корисливих мотивів та в особистих Інтересах, спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом правам І інтересам юридичної особи, які виразились у заподіянні матеріальних збитків, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
Крім цього, з метою досягнення злочинного наміру, спрямованого на заволодіння шляхом обману та зловживання довірою чужим майном та прикриття злочинної діяльності, ОСОБА_2, будучи службовою особою - директором ПП «Колос», згідно наказу № 1/04 від 31.01.2004 про його призначення, будучи наділеним організаційно-розпорядчими та адміністративно-господарськими обов'язками, за попередньою змовою з ОСОБА_4, протягом вересня-жовтня 2005 року, вчинив підроблення низки документів, які були зовнішньо правильно оформлені (дійсний бланк, відбиток печатки, підпис тощо), однак наявні в них відомості за своїм змістом повністю не відповідали дійсності, тобто вніс в офіційні документи завідомо неправдиві відомості та склав завідомо неправдиві документи.
Підроблені документи були ним спільно з ОСОБА_4 використані для досягнення злочинних цілей.
Так, у вересні 2005 року, знаходячись на території Полтавської області, ОСОБА_4, маючи на меті незаконне заволодіння чужими коштами шляхом вчинення шахрайських дій під виглядом купівлі-продажу сирої нафти, для досягнення свого злочинного наміру, залучила директора ПП «Колос», зареєстрованого по АДРЕСА_2 Київської області ОСОБА_2, якому повідомила розроблений нею план злочинної діяльності та отримала від останнього згоду на його здійснення.
Згідно з цим планом, чужими коштами планувалося заволодіти під виглядом продажу ПП «Колос» сирої нафти Іншому підприємству, яке повинно було попередньо сплатити 100 % її вартості, шляхом перерахування коштів на рахунок ПП «Колос». Перераховані кошти мали бути отримані готівкою і розділені між учасниками злочину, без будь-якого постачання нафти.
Для досягнення задуманого ОСОБА_4 використала свої знайомства з окремими місцевими службовими та фізичними особами, які не знаючи про її злочинні наміри, надавали допомогу у вирішенні нею тих чи інших питань.
Зокрема, посередницькі послуги щодо закупівлі ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД м. Донецька сирої нафти у ПП «Колос», через ТОВ «Укрсервіс» ЛІД м. Полтави, надавав ОСОБА_5, який діяв в Інтересах ТОВ «Укрсервіс» ЛТД.
Останній, добросовісно виконуючи перед ОСОБА_4 зобов'язання з надання посередницьких послуг в реалізації сирої нафти для підприємства ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, не знаючи про її дійсні наміри, підготував договір купівлі - продажу сирої нафти між ТОВ " Укрсервіс " ЛТД та ПП " Колос " від 28.09.2005, який надав ОСОБА_4 для підписання директором ПП «Колос» ОСОБА_2
У другій половині вересня 2005 року ОСОБА_2, діючи за попередньою змовою і спільно з ОСОБА_4, не маючи наміру поставляти сиру нафту ПП «Колос», директором якого являвся, маючи переданий ОСОБА_5 договір, спільно з ОСОБА_4, у невстановленому слідством місці та обставинах, використовуючи своє службове становище вніс у зазначений офіційний документ - договір без номеру від 28 вересня 2005 року про купівлю ТОВ «Укрсервіс» ЛТД у ПП «Колос» шляхом 100% попередньої оплати 500 метричних тон сирої нафти вартістю 1300,00 грн. за одну тону, загальною вартістю 650 000 гри., видобутої СП «Полтавська газонафтова компанія», завідомо неправдиві відомості.
Зокрема, знаючи, що ніяка нафта не постачатиметься підприємству ТОВ «Укрсервіс» ЛТД, ОСОБА_2, правильно оформлений та складений документ - указаний договір купівлі-продажу, який надавав право ПП «Колос» отримати кошти від ТОВ «Укрсервіс» ЛТД у вигляді попередньої оплати за продукцію, підписав як директор ПП «Колос» та завірив свій підпис відбитком печатки цього підприємства, надавши документові правильного і завершеного вигляду. Крім того, тоді ж, ОСОБА_2 будучи службовою особою - директором ПП «Колос», з метою надання фінансово-господарським відносинам між ТОВ «Укрсервіс» ЛТД та ПП «Колос» дійсного та правдоподібного вигляду, виходячи з умов підробленого договору купівлі-продажу сирої нафти між указаними підприємствами, з метою отримання на рахунок ПП «Колос» коштів в якості передоплати за продукцію, спільно з ОСОБА_4, вчинив службове підроблення ще одного документу, а саме рахунку-фактури СФ № 0000020 від 28.09.2005.
Вказаним документом, який також надавав право ПП «Колос» отримати на свій рахунок кошти, як передоплату за продукцію, що мала бути поставлена, згідно з указаним вище договором, ОСОБА_2 за попередньою змовою з ОСОБА_4, не маючи наміру поставляти сиру нафту, повідомляли ТОВ «Укрсервіс» ЛТД про необхідність перерахувати кошти на рахунок ПП «Колос» за 500 метричних тон сирої нафти, по ціні 1083, 33 грн. за тону, в загальній сумі 649 998 грн.
У подальшому ОСОБА_2, за попередньою змовою з ОСОБА_4, було підписано зазначений рахунок-фактуру СФ № 0000020 від 28.09.2005
та скріплено підпис відбитком печатки ПП «Колос». Вказані підроблені документи безпосередньо самими підроблювачами І були використані.
Зокрема, ОСОБА_4 для досягнення злочинної мети, за попередньою змовою з директором ПЛ «Колос» ОСОБА_2, передала підроблені договір купівлі-продажу сирої нафти між ТОВ «Укрсервіс» ЛТД та ПП «Колос» без номеру від 28.09.2005 та рахунок-фактуру СФ № 0000020 від 28.09.2005, ОСОБА_5, для їх подальшого використання.
Останній зазначені підроблені документи надав ТОВ «Восток - Ойл» ЛТД, працівники якого на їх підставі здійснили перерахунок коштів для закупівлі сирої нафти на рахунок ТОВ «Укрсервіс» ЛТД, а працівники останнього перерахували ці кошти на рахунок ПП «Колос».
Указані дії директора ПП «Колос» ОСОБА_2, пов'язані з службовим підробленням, а саме внесенням до офіційних документів завідомо неправдивих відомостей, а також складанні завідомо неправдивих документів з корисливих мотивів та в особистих інтересах, спричинили тяжкі наслідки охоронюваним законом правам і інтересам юридичної особи, які виразились у заподіянні матеріальних збитків, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян.
На вирок суду прокурор у справі подав апеляцію, яку в подальшому змінив та доповнив, в якій, не оспорюючи доведеності винуватості засудженого у вчиненні інкримінованих злочинів та кваліфікацію його дій, просить скасувати вирок районного суду в частині призначеного покарання у зв’язку з невідповідністю його ступеню тяжкості вчинених злочинів та його особі внаслідок м’якості, та неправильним застосуванням судом кримінального закону.
Заслухавши доповідь судді, пояснення прокурора, яка підтримала апеляцію, представника цивільного позивача, який залишив вирішення справи за апеляцією на розсуд суду, засудженого, який просив залишити вирок суду без зміни, апеляцію без задоволення, вказавши на можливість виправлення допущенної в резолютивній частині технічної помилки у виді його засудження за ч. 2 ст. 166 на ч. 2 ст. 366 КК України, провівши судові дебати, надавши останнє слово засудженому, перевіривши матеріалами справи та обговоривши доводи апеляції, колегія суддів дійшла висновку про необхідність скасування вироку, направлення кримінальної справи на новий судовий розгляд зі стадії судового розгляду в іншому складі суду та задоволення апеляції прокурора, що брав участь в розгляді справи судом першої інстанції, з наступних підстав.
Винуватість ОСОБА_2 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 4 ст. 190, ч. 2 ст. 364, ч. 2 ст. 366 КК України, повністю доведена і підтверджується викладеними у вироку доказами в їх сукупності.
Кваліфікація дій засудженого за вказаними статтями Кримінального кодексу України є правильною.
Вказане в апеляції не оспорюється.
Проте, при призначенні ОСОБА_2 покарання, суд першої інстанції, в порушення вимог ст. 65 КК України не в повній мірі врахував ступінь тяжкості вчинених ним злочинів та його особу, внаслідок чого дане покарання є м’яким.
Як встановлено матеріалами справи, у період з вересня-жовтня 2005 року ОСОБА_2 за попередньою змовою і в групі осіб з ОСОБА_4, шляхом шахрайства заволодів грошовими коштами в сумі 649 998 грн., що належать ТОВ «Восток-Ойл» ЛТД, що у двісті п'ятдесят і більше разів перевищують неоподатковуваний мінімум доходів громадян і є особливо великим розміром.
Згідно із частиною четвертою статті 190 КК України шахрайство, вчинене в особливо великих розмірах або організованою групою, карається позбавленням волі на строк від п’яти до дванадцяти років.
Статтею 12 КК України даний злочин віднесено до категорії особливо тяжких.
Згідно з даними, що містяться у вироку Солом’янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2007 року, ОСОБА_2 було засуджено за вчинення низки злочинів, які передбачені ч. 1 ст. 366, ч. 2 та ч. 3 ст. 191 КК України. Даним вироком на підставі ст. 75 КК України його було звільнено від відбування основного покарання з випробуванням, іспитовим строком два роки.
В той же час за ч. 3 ст. 191 КК України ОСОБА_2 засуджено до позбавлення волі на строк п’ять років із позбавленням права обіймати посади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських функцій на строк три роки.
Відповідно до вимог п. 1) частини першої статті 89 КК України у тому разі, коли строк додаткового покарання перевищує тривалість іспитового строку, особа, яку на підставі ст. 75 КК України звільнено від відбування покарання з випробуванням, визнається такою, що не має судимості, після відбуття цього додаткового покарання (а не після закінчення призначеного судом іспитового строку).
Відтак, строк додатково покарання, призначеного за санкцією ч. 3 ст. 191, що при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК України визначений у три роки, закінчується 02 жовтня 2010 року.
Таким чином, судимість ОСОБА_2 за вироком Солом’янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2007 року не може бути визнана погашеною, а відтак є помилковим висновок суду першої інстанції про те, що він не судимий в силу ст. 89 КК України.
За таких обставин, враховуючи ступінь тяжкості вчинених ОСОБА_2 злочинів та дані про його особу, звільнення його від відбування покарання з випробуванням за вироком від 5 лютого 2010 року не ґрунтується на Законі.
За таких обставин, у разі доведеності винуватості ОСОБА_2 у вчиненні інкримінованих злочинів у тому ж обсязі обвинувачення, призначення йому покарання з застосуванням ст. 75 КК України вважати м’яким, таким, що не відповідає вимогам ст. 65 КК України.
У разі засудження ОСОБА_2 за результатами нового судового розгляду справи даний вирок та вирок Солом’янського районного суду м. Києва від 02 жовтня 2007 року повинні за правилами ч. 4 ст. 70 КК України виконуватися окремо.
Крім того, вирок суду першої інстанції від 5 лютого 2010 року відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню і в зв’язку з неправильним застосуванням закону.
Як вбачається з вироку суду, ОСОБА_2, зокрема, визнано винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 3 66 КК України, проте суд призначив йому покарання за ч. 2 ст. 1 66 КК України, тобто не застосував до ОСОБА_2 кримінальний закон, який підлягає застосуванню, та застосував до нього закон, який не підлягає застосуванню, що згідно з п. 4 ч. 1 ст. 367 КПК України є підставою для скасування вироку.
Таким чином, колегія суддів констатує, що вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 лютого 2010 року відносно ОСОБА_2 підлягає скасуванню з направленням справи у той же суд на новий судовий розгляд зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.
Керуючись ст. ст. 365, 366 КПК України, колегія суддів
ухвалила:
Апеляцію прокурора, що брав участь у розгляді справи судом першої інстанції, задовольнити.
Вирок Печерського районного суду м. Києва від 5 лютого 2010 року відносно
ОСОБА_2 скасувати.
Кримінальну справу направити в Печерський районний суд м. Києва на новий судовий розгляд зі стадії судового розгляду в іншому складі суду.
Судді Наставний В.В. Скавронік В.М. Стрижко С.І.